درس ثبت کاربردی وسوالات آن

باسمه تعالی

حقوق ثبت کاربردی  مدرس محترم آقای پنجتنی

کلیات حقوق ثبت

1- مفهوم لغوی ثبت را بنویسید:

ثبت به معنای استواری ،پایداری، نوشتن واطمینان میباشد بنابراین از نظر لغوی میتوان حقوق ثبت را حقوق مورد اطمینان وپایدار تعریف کرد.

نکته:                                                                                                                                                                 درابتدا برای شناخت صحیح حقوق ثبت باید بین ثبت املاک و ثبت اسناد تفاوت قائل شد زیرا ثبت اسناد مربوط به کلیه ی حقوق و تکالیف مدنی افراد است که میتوان آنرا بصورت سندرسمی درآوردوثبت املاک مخصوص حقوق وتعهدات مربوط به املاک است.

 

2-حقوق ثبت املاک به چند شاخه قابل تقسیم است ؟

به دو شاخه مستقل قابل تقسیم است.

1- آیین ثبت املاک.

2- حقوق املاک      

3- آیین ثبت املاک را توضیح دهید :

پنج مرحله عملیات مقدماتی واقدامات تکمیلی آن مانند تهیه پیش نویس سند وثبت آن دردفتر املاک وصدور سند مالکیت را میتوان آیین ثبت املاک نام برد که درخصوص هر ملکی فقط یکبار انجام میشود وپس از پایان اقدامات فوق نتیجه ی حاصله اعتبار امر مختومه را پیدا کرده وادعایی نسبت به ملک ثبت شده مسموع نیست .

عملیات مقدماتی عبارتند از:

1- قبول اظهارنامه

2- انتشار آگهی م11 ثبت.

3- انتشار آگهی تحدید حدود.

4- عملیات تحدید حدود.

5- اعتراضات ورسیدگی به آنها

 4- حقوق املاک را توضیح دهید :

حقوقی که بعد از ثبت ملک وبصورت منجز برای دارندگان آن حقوق ایجاد می شود وامکان تردید دراین حقوق وجود ندارد مانند : 

-حق مالکیت.

-حق ارتفاق.

- حق ناشی از رهن یا معاملات( بامعاملات با حق استرداد)

- حق اجاره.

-حق سرقفلی.

- حق توقیف  ومزایده ی املاک.

- حق تفکیک.

-حق افراز.

- حق تقسیم.

-حق نقل وانتقال املاک  وغیره که میتوان آنها را حقوق املاک نامید        

 5 - حقوق ثبت اسناد به چند شاخه قابل تقسیم است ؟                                                  

به دوشاخه ی مستقل قابل تقسیم است 

 1-آیین ثبت اسناد

2- حقوق اسناد

 6- آیین ثبت اسناد را توضیح دهید :

آیین ثبت اسناد روش و نحوه ی تنظیم اسناد است که شامل مراحل زیر میباشد:

1-      احراز موضوع حق

2-      احراز حق

3-      احراز سمت

4-      احراز اهلیت

5-      احراز هویت 

6-      احرازرضایت

7-      احراز صحت عمل حقوقی

8-      رعایت تشریفات سند رسمی

9-      پس از اجرای مراحل فوق وثبت وصدور سند دخل وتصرف در سند ممنوع میباشد

10-   

7- حقوق اسناد را توضیح دهید :

آثار وحقوق وتعهداتی که پس ازثبت سند برای صاحبان آنها ایجاد میشود مانند :

1-اعتبار محتویات ومندرجات سند رسمی

2- امکان صدور اجرائیه

3- آثار سند رسمی نسبت به اشخاص ثالث

4- ضمانت اجرای اعتبار اسناد رسمی

را میتوان حقوق اسناد نامید(حقوق املاک)

 8- اهمیت ثبت املاک را از نظر تاریخی توضیح دهید :

یکی از مهمترین دغدغهای بشر از ابتدای تاریخ حفظ وصیانت از اموال ومالکیتهای خود بوده است

لوحی درحفاریهای تلو در مورد اراضی شهر دونگی از شهرهای کلده بدست آمده که مربوط به 4000 سال قبل از میلاد است  درحالی که قدیمی ترین قانون را اگر قانون اورنمو بدانیم مربوط به 2200 سال قبل از میلاد است وقانون حمورابی 18 قرن قبل از میلاد تدوین شده است فلذا از نظر تاریخی اهمیت ثبت املاک حتی قبل از استفاده از قانون برای بشر شناخته شده بوده است .

 9--نحوه ی ثبت اراضی در زمان داریوش را بنویسید :

داریوش پادشاه هخامنشی مقررداشت اراضی واقع درجمهوریهای یونانی آسیای صغیرراممیزی کرده ووضعیت املاک راازلحاظ: نام مالک

 مساحت ،

نوع ملک .

نوع زراعت

در دفاتر مخصوصی ثبت کنند

 بعلاوه دفتر دیگری به نام دفتر زراعتی وجود داشت  که نام کسانی که می خواستند زمینی را آماده کنند درآن ثبت می گردید

 10-نحوه ی ثبت اراضی در روم باستان را بنویسید :

در روم وآتن دو نوع ثبت وجو دداشته است

1-ثبت عمومی : ثبت عمومی به منظور تعیین آمار افراد ومیزان دارایی آنها بکار می رفت به همین جهت املاک هر فرد و قیمت آن معین می گردید

2-ثبت مالی : ثبت مالی که برای اخذ مالیات بوده و مهندسین ثبتی مساحت هر ملک وحدود آن ونوع ملک ونام مالک ومجاورین را برروی پلاکهای مسی حک می نمودند ونقشه ی املاک را در دو نسخه تهیه می کردند که یکیرا به مرکز می فرستادند تا دردفتر راکد امپراطور بایگانی شود و دیگری را در دفتر راکد مستهلکات حفظ می کردند وچون مهندسین ونقشه برداران رومی مستخدم دولت بودند ثبت رومی ها رسمی  بود ودر دادگاه ها معتبر ودارای اصالت بود.

 1 1- انواع ثبت املاک را توضیح دهید :

1-       ثبت املاک عادی یا اختصاصی :« به مجموعه عملیاتی که طبق قانون ثبت املاک مصوب 1302 واصلاحات والحاقات ومصوبات بعدی تا قبل از قانون ثبت املاک واسناد مصوب 1310 درمورد ثبت املاک انجام شده است گفته می شود که درآن عملیات ثبت ملک اختصاصا برای یک ملک انجام می شد وسیاست عمومی واجباری بودن ثبت ملک کم رنگ بود.»

2-     ثبت عمومی :« به مجموعه عملیاتی گفته می شود که بر اساس قانون ثبت اسناد واملاک مصوب 1310 واصلاحات بعدی برای به ثبت رساندن املاک انجام وعملیات مزبور در راستای سیاست عمومی واجباری صورت می پذیرفت.»

 2 1-مراحل عملیات مقدماتی ثبت ملک تا صدور سند مالکیت را توضیح دهید :

عملیات مقدماتی به مجموعه ی اقدامات انجام شده درمراحل اولیه ی ثبت ملک شامل ؛

1 - قبول اظهارنامه.

2- انتشار آگهی های نوبتی(دونوبتی )

3- انتشار آگهی تحدیدی

4- انجام عملیات تحدید حدود.

5- اعتراضات ورسیدگی به آنها میباشد.

پس از ختم عملیات مقدماتی سه مرحله ی دیگر شامل:

1- تهیه ی پیش نویس سند مالکیت.(مستخرجه)

2- ثبت ملک در دفتر املاک.

3- صدور سند مالکیت سپری می شود.

وبدین ترتیب ملک ثبت وحقوق مالکانه ی مالک به رسمیت شناخته می شود

3 1-اعتراض را تعریف کنید :

اعتراض عبارتست ازتقدیم عرض حال واقامه ی دعوی دراصل ملک مورد تقاضای ثبت یا حدودآن وحقوق ارتفاقی درآن میباشد.

 4 1- انواع اعتراض را توضیح دهید :

1-اعتراض به اصل ملک ، مهلت اعتراض 90روزپس از انتشار اولین آگهی نوبتی است

2-اعتراض به حدود ملک، مهلت اعتراض 30روز پس از تاریخ تنظیم صورتمجلس تحدید حدود میباشد

3-اعتراض به حقوق ارتفاقی، ومهلت اعتراض 30روز پس از تاریخ تنظیم صورت مجلس تحدید حدود است .

 5 1-اثرعدم اعتراض در مهلت های قانونی ویا اعتراض خارج از مدت را بنویسید :

قانونگذار در م24ق.ث .عدم اعتراض درموعد قانونی را دلیل انصراف از اعتراض واسقاط واعراض از حق شناخته است پس از انقضای مدت اعتراض دعوای اینکه درضمن جریان ثبت حق کسی ضایع شده پذیرفته نخواهد شدنه به عنوان قیمت وبه هیچ عنوان دیگر خواه حقوقی باشد خواه جزایی باشد .

 6 1- رسیدگی به اشتباهات در عملیات مقدماتی ثبت ملک درچه مرجعی قابل رسیدگی است؟

طبق م6و25ق.ث. چنانچه درعملیات مقدماتی ثبت ملک اشتباهی صورت گرفته باشد رسیدگی به اشتباهات وعنداللزوم تکمیل تجدید ، اصلاح ویا ابطال عملیات انجام شده در صلاحیت هیات نظارت میباشد

 7 1-سه دفتر مربوط به عملیات مقدماتی را توضیح دهید>

1-دفتر توزیع اظهارنامه : دفتری است که درحین ثبت عمومی بعد از انتشار آگهی ها یا نتیجه ی تحقیقات به عمل آمده درخصوص مشخصات ملک ومالک آن ،  مانند شماره پلاک ، نام مالک، محل اقامت او ونام کسی که اظهار نامه را دریافت نموده وهمچنین تاریخ برگشت اظهارنامه درآن درج می شود

2-دفتر مجهول المالک : دفتری است که پس از انتشار آگهی نوبتی، شماره ی پلاک املاکی که تمام یا قسمتی از آنها مجهول مالک مانده است را درآن وارد می کنند

*نکته:املاک مجهول امالک، املاکی هستند که درهنگام اجرای ثبت عمومی  ظرف مدت مقرر، درخواست ثبت آنهاداده شده است

3- دفتر آمار وثبت اظهارنامه :جون بعضااظهارنامه های ثبتی مفقود می شد یا از بین می رفت ومشکلاتی از این جهت برای متقاضیان بوجود می آمد لبتداء طبق بخشنامه مقرر شد مفاد اظهارنامه ها دراین دفتر ثبت وبه امضاء مدیر ثبت برسد  ومسئولیت نگهداری آن به عهده ی رئیس اداره ی ثبت باشد این دفتر طبق اصلاحات ماده آئینامه ثبت در سال 1380 جزء دفاتر قانونی شد .

 18-دفتر املاک ودفتر املاک توقیف شده را توضیح دهید :

1-دفتر املاک دفتر ی است  که مالکیت افراد بر املاک هر بخش در آن ثبت میشود طبق تبصره ی م3 آئینامه ق.ث. در صورتی که یک دفتر املاک برای یک بخش کافی نباشد بنا به پیشنهاد مدیرکل ثبت  استان وتصویب سازمان ثبت املاک آن بخش به دو یا چند ناحیه تقسیم وبرای هرناحیه یک دفتر املاک تخصیص می یابد

3-      دفتر املاک توقیف شده دفتری است  که مشخصات املاکی که توسط مراجع ذیصلاح بازداشت می شود درآن منعکس واز حقوق اشخاص ذینفع محافظت می شود.

19- هدف از عملیات مقدماتی ثبت ملک چیست ؟

با توجه به مجموع اقداماتی که درعملیات مقدماتی ثبت انجام می شود میتوان نتیجه گیری کرد که دو هدف در عملیات مقدماتی تعقیب می شود

1-شناسایی وتعریف وتوصیف دقیق ملک وحدود آن از طریق تعیین پلاک وتحدید حدود

2-شناسایی مالکین ودارندگان حقوق ارتفاقی بر املاک، از طریق انتشار ادعای مالکیت مستدعیان (متقاضیان) ثبت (آگهی نوبتی ورسیدگی به اعتراضات).

 20-آثار ثبت ملک را بنویسید :

1-ثبت ملک اثبات مالکیت میکند

2-ثبت ملک از غیر مالک سلب مالکیت میکند

3-پس از ثبت ملک ، تصرف غیر درملک دلیل مالکیت نیست

4-      هرگاه رای داور مخالف مندرجات دفتر املاک یا سند مالکیت باشد باطل است

 21- تفکیک ملک را توضیح دهید :

وقتی از یک ملک واحد دو یا چند قطعه جدا می کنیم بطوریکه هریک از قطعه یا قطعات دارای حدود اربعه ی مستقل ومخصوص خود باشد عمل تفکیک انجام شده است ، ملک تفکیکی ممکن است یک مالک یا مالکین مشترک داشته باشد در صورت وجود مالکین متعدد ،میزان مالکیت هریک از مالکین درقطعات تفکیک شده با مالکیت آنها درملک قبل از تفکیک مساوی خواهد بود . 

 22-افراز را تعریف کنید :

افرازیعنی جداسازی قطعه یاقطعات مستقل ازیک ملک مشاع،متناسب بامیزان مالکیت مشاع مالکین دوملک، درافراز هم قطعه یا قطعاتی از ملک جدا میشود وهم حق مالکیت مالکین جدا میشود، بنابراین درافراز ضرورت داردکه مالکین بیش از دو نفرباشند.

 23-مراجع صالح برای افراز وحدود صلاحیت هریک را توضیح دهید:

الف)اداره ی ثبت اسناد واملاک؛ درمورد املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینکه دردفتر املاک ثبت شده باشد یا ثبت نشده باشد .

ب)مراجع قضایی مرحله بدوی وتجدید نظر؛ 

    1- درمورد املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته است 

      2- درمورد املاک مجهول المالک

    3- درمورد املاکی که درمیان شرکاء غایب مجهول الاثر ویا محجور وجود دارد

4    4- رای 59/29 هیات عمومی دیوانعالی کشور بتاریخ15/1/60

     5-افراز اموال غیرمنقول ثبتی  موضوع م17ق.م.

24-کاربرد صورتمجلس تفکیکی را بنویسید:

1-تفکیک به منظور فروش قطعات مفروزی

2-تفکیک به منظور صدور سند مالکیت مفروزی

3-تفکیک به منظور تنظیم تقسیم

*نکته:درصورتی که با صورت مجلس تفکیکی اقدامی به عمل نیامده باشد مالک حق برهم زدن تفکیک را دارد .

 25-تجمیع را توضیح دهید:

تجمیع عکس عمل تفکیک است وآن به معنی ادغام نمودن چند قطعه زمین در یکدیگر به نحوی که به صورت یک ملک مستقل درآمده وحدود اربعه ی آن مجموع املاک تجمیع شده را دربر می گیرد

 26-سند راتعریف کنید :

شیئی قابل ارائه است که وجود آن حقیقتی را ثابت میکند خواه به ضرورت نوشته باشد مانند قرار داد،سند مالکیت ،رسید وجه،نامه وغیره وخواه بصورت علامت وسنبل مانند علائم تجاری برروی یک کالا که دلیل بر انتساب تولید آن به شرکت خاص است .

 27-  سند رسمی راتعریف کنید :

اسنادرسمی نوشته هایی هستند که مطابق مقررات درادارات ثبت اسناد واملاک ودفاتر اسناد رسمی ویا نزد مامورین،ادارات واشخاص موضوع حقوق عمومی در حدود صلاحیتشان تنظیم شده وبدون قابلیت تردید وانکار، حقیقتی را اثبا ت میکنند

 28- سندعادی را توضیح دهید :

طبق م 1289ق.م. غیراز اسناد مذکور درم1287ق.م. سایر اسناد عادی میباشند .اسناد عادی را میتوان به 3 دسته تقسیم کرد؛

1-      بموجب م1293ق.م. هرگاه سند به وسیله ی یکی از مامورین رسمی تنظیم شده لیکن مامور، صلاحیت تنظیم آنرا نداشته باشد یا مقررات قانونی را رعایت نکرده باشد ،سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است.

2-      اسنادعادی که دارای اعتبار سند رسمی هستند وآن طبق م1291ق.م.دو مورد میباشد.

الف)اگر طرفی که سندبر علیه اواقامه شده است صدور اورا از منتسب الیه تصدیق میکند.

ب) هرگاه درمحکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آنرا تکذیب یا تردید کرده فی الواقع امضاء یا مهر کرده است  ج) اسنادی که توسط طرفین سند تنظیم شده واز تعریف سند عادی در بندهای الف وب مورد دوم واز تعریف سند رسمی خارج باشد .

 29-دفتراسنادرسمی راتعریف کنید :

دفترخانه واحدی است وابسته به قوه قضائیه ودارای شخصیت حقوقی،حقوق عمومی که وظیفه ی آن تنظیم روابط حقوقی اشخاص حقیقی وحقوقی بصورت اسنادرسمی میباشد.

 30-صلاحیت محلی دفاتر اسنادرسمی در خصوص انتقال حقوق مربوط به املاک را توضیح دهید :

باتوجه به قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 که محدودیتی برای صلاحیت محلی دفاتر اسناد رسمی در حقوق انتقال مربوط به املاک پیش بینی نکرده است فلذا دفاتر اسناد رسمی می توانند اسناد مربوط به املاک سراسر نقاط کشور را تنظیم نمایند .

 31-وظایف مسئولین دفاتر اسناد رسمی را توضیح دهید :

طبق م 49 ق.وظایف مسئولین دفاتر عبارتند از ؛

1-ثبت کردن اسناد مطابق مقررات،سر دفتر حق امتناع از ثبت سندی که مطابق مقررات است را ندارد .

2-دادن رونوشت به متعاملین واشخاص ذینفع

3-گواهی امضائات

4-قبول وحفظ اسنادی که امانت می گذارند.

5-صدور اجرائیه برابر مقررات قانونی                          

 وظایف متعدد دیگری نیز برای مسئولین دفاتر پیش بینی شده که بموجب مقررات قانونی به وسیله ی آئینامه،بخشنامه ها اعلام میگردد.

 32-آیا همه ی اسناد  رسمی ثبتی قابلیت اجرایی دارد یاخیر؟

همه ی اسناد رسمی ثبتی قابلیت اجرایی ندارند ،اسنادی مانند اقرار رسید وجه صرفا جنبه ی اعلامی داشته قابلیت اجرا ندارد،

 همچنین سندمالکیت صرفا حق مالکیت مالک رابر ملک ثابت میکند واز دیگران سلب مالکیت می کند وقابلیت اجرایی ندارد، اسنادی قابلیت اجرایی دارد که حاوی تعهدی به نفع متعهدله وبه عهده متعهد علیه باشد، خواه محتوای سند که تعهد از آن ناشی می شود عقدبیع املاک باشد و خواه ایقاع باشد مانند اقرار وتعهد.

 33-شرایط لازم برای صدور اجرائیه درمورد تعهدات ناشی از سند رسمی را بنویسید :

1-وجود سند لازم الاجرای معتبر

2-تقاضای کتبی متعهدله یا وکیل ونماینده ی او

3-فرا رسیدن زمان اجرای تعهد ها

4-منجز بودن مورد تعهد طبق تبصره ی2 ماده 5آئین اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا ، ورقه ی اجرائیه را فقط نسبت به تعهداتی میتوان صادر کرد که در سند، منجزا قید شده باشد

 34-درخواست صدور اجرائیه درمورد اسنادرسمی ازچه مراجعی به عمل می آید ؟

الف)درمورداسنادرسمی لازم الاجرا،نسبت به دیون واموال منقول املاک ثبت شده ونیز املاک مورد وثیقه واجاره، اعم از اینکه ملک مورد وثیقه واجاره ثبت شده یا درجریان ثبت باشد از دفترخانه هایی که سند را ثبت کرده است اجرائیه صادر خواهد شد درمورد سایر اسناد، راجع به املاکی که ثبت دفتر املاک نشده است برای  اجرای مفاد سند ذینفع باید به دادگاه صالحه مراجعه کند.

ب)درمورد وجه یا مال موضوع قبوض اقساطی؛ در شهرستانها از ثبت محل ودر تهران از اداره ی اجرا درخواست  صدور اجرائیه به عمل می اید

ج) درموردمهریه وتعهداتی که ضمن ثبت ازدواج وطلاق و رجوع، نسبت به اموال منقول وسایر تعهدات به استثناء غیر منقول ، از دفتری که سند را تنظیم کرده است و نسبت به اموال غیر منقول که دردفتر املاک به ثبت رسیده است ، ازدفتر اسناد رسمی تنظیم کننده ی سند.

د)درمواردی که موجر به علت عدم وصول وجه قبوض اقساطی،تخلیه یمورد اجاره را بخواهد باید به دفتر اسنادرسمی تنظیم کننده سند مراجعه کند .

 35-اجرائیه را تعریف کنید :

اجرائیه ورقه ای است رسمی، که به دنبال درخواست کتبی ذینفع(متعهدله ،محکوم له) برای اجرای مفاد سندرسمی یا حکم قطعی دادگاه ،به دستور مقام صالح صادر و به امضاء او ومهر مربوطه ممهور میگردد. ودرآن صریحا دستور اجرای مفاد سند یا حکم ذکر شده است

*نکته : بازداشت مدیون بر اثر صدور اجرائیه از مراجع ثبتی مجوز قانونی ندارد .

36-ماهیت قولنامه و مبایعه نامه عادی را درخصوص فروش اموال غیر منقول توضیح دهید :

بطور کلی انتقال مالکیت اموال غیر منقول باید بموجب سند رسمی باشد (مواد 22-46-47و48) قانون ثبت.

م22ق.ث:«همین ملکی مطابق قانون دردفتر ثبت املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی راکه ملک به اسم او ثبت شده  ویاکسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده واین انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این  که ملک مزیور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت».

م46ق.ث:« ثبت اسناد، اختیاری است مگر در موارد ذیل:

1-کلیه ی عقود ومعاملات راجع به عین یامنافع املاکی که قبلا دردفتر املاک ثبت شده باشد .

2- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلا در دفتر املاک ثبت شده است.»

م47ق.ث.«درنقاطی که اداره ثبت اسناد واملاک ودفاتر اسناد رسمی موجود بوده ووزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است :

1-کلیه عقود ومعاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده.

2- صلحنامه وهبه نامه وشرکتنامه .»

م48ق.ث.« سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد وبه ثبت نرسیده در هیچیک از ادارات ئ محاکم پذیرفته نخواهد شد.»

چون طبق مواد مذکور انتقال اموال غیرمنقول تشریفاتی بوده ومراضاتی نمی باشد وباید بصورت سند رسمی انجام شود لذا قولنامه ویا مبایعه نامه ی عادی بعنوان مستند انتقال مال غیر منقول فاقد اعتبار است وقرار داد انتقال این اموال باید بصورت رسمی تنظیم گردد ،ازطرف دیگر قولنامه با عنایت به ماده ی 10 ق.م. لازم الوفا است هرچند انتقال مالکیت بموجب آن صورت نمی گیرد ولی سایر الزامات وشروط آن لازم الوفا است لذا کسانی که بر اساس قولنامه یا مبایعه نامه عادی ملتزم به انتقال مال غیر منقول شده اند متعهدند که به تکلیف خود عمل نمایند ودر صورت استنکاف متعهد له میتواند از طریق مراجع قضایی متعهد را به انتقال مال غیر منقول ملزم نماید  ودر صورتی که امکان انتقال به دلایل مختلف مثا رهن بودن وغیره وجود نداشته باشد متعهدله حق مطالبه ی خسارات خواهد داشت .

37- نقش قولنامه و مبایعه نامه ی عادی را در انتقال اموال منقول توضیح دهید :

باتوجه به غیرتشریفاتی بودن قرارداد های انتقال اموال منقول ،طبق قولنامه ومبایعه نامه میتوان مالکیت اموال منقول را انتقال داد  مگر در موارد استثنایی مانند انتقال سهم اشرکه شرکتهای با مسئولیت محدود طبق م102 ق.ت وعلی الخصوص وسائط نقلیه ی موتوری که طبق م29ق تخلفان رانندگی مصوب 89 طریقه ی انتقال آن فقط باسندرسمی امکان پذیر است بنابراین اصولا با قرار داد عادی میتوان اموال منقول را انتقال داد مگر در موارد استثنایی همانند وسایل نقلیه ی موتوری ص5

م102ق.ت :« درکلیه ی مجامع عمومی حضور وکیل یا قائم مقام قانونی صاحب سهم وهمچنین حضورنماینده یا نمایندگان شخصیت حقوقی به شرط ارائه مدارک وکالت یا نمایندگی به منزله ی  حضور خود صاحب سهم است.»

38-اعطای وکالت فروش خود رو از سوی مالک رسمی واعطای وکالت فروش خودرو از سوی کسی که پلاک او برروی اتومبیل نصب شده است ولی سند رسمی انتقال به نامش تنظیم نشده را توضیح دهید :

اختیار فروش از ویژگیهای حق مالکیت است زیرا طبق قاعده ی معطی شیئ باید واجد آن باشد لذا کسی که حق مالکیت به او منتقل نشده است نمی تواند برای فروش وانتقال اعطای وکالت نماید .

  39-اعطای وکالت تفویض پلاک خودرو از سوی مالک رسمی واعطای وکالت تفویض پلاک خود رو از سوی کسی که پلاک او بر روی اتومبیل نصب شده است ولی سند رسمی انتقال به نام او تنظیم نشده است را توضیح دهید :                                                                                                                                   مالک اتومبیل میتواند جهت تفویض پلاک و فک و تودیع پلاک خودرو به هر شخصی که مالک متما یل است اعطای وکالت نماید این اختیار بر اساس حق مالکیت مالک رسمی موجه میباشد  ودر صورتی که وکیل حق توکیل غیر داشته باشد نامبرده نیز حق خواهد داشت اختیارات خود را به دیگری تفویض نماید و تکرا رآن بلا مانع است ولی چنانچه وکیل ، پلاک خودرو را به نام خود یا دیگری تفویض نماید وکالت اجرا شده  تلقی می شود ورابطه ی عقد (قرار دای) با مالک خاتمه می یابد . لذا اعطای وکالت جدید  از سوی دارنده ی پلاک که مالک رسمی نیست به دیگری و به جهت تعویض پلاک صحیح نمی باشد . زیرا لازمه ی چنین اختیاراتی داشتن سمت مالکانه میباشد و بدون اجازه ی مالک، تصرف دیگری بر اتومبیل فاقد وجاهت قانونی است بنابراین دارنده  پلاک اتومبیل  چنانچ- مالک  آن نباشد حق اعطای وکالت تفویض پلاک به دیگری را ندارد .

40-ثبت شرکتها و ثبت علائم تجاری و مالکیتهای معنوی در کدام مراجع انجام می شود ؟

 طبق م1 اصلاحیه قانون ثبت شرکتها مصوب24/1/1386 اداره کل ثبت شرکتها و مالکیتهای معنوی، وابسته به سازمان ثبت اسناد واملاک به دو اداره  کل تقسیم شد:       

الف)اداره کل ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری  

 ب) اداره کل مالکیتهای صنعتی که وظایف هر دو اداره عبارتست از ؛

الف )اداره کل ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری  ؛           

1- ثبت شرکتهای تجاری و موسسات غیر تجاری  

2- ثبت دفتر تجاری وتغییرات بعدی آن  

3- پلمپ دفاتر تجاری وغیر تجاری حوزه تهران   

4- ثبت شعبه یا نمایندگی خارجی ئر ایران وتغییرات بعدی آنها   

5- ثبت موسسات خارجی در ایران که مغایر با اصل 81 ق.ا. میباشد   

6- تعیین نام شرکتهای خارجی و موسسات غیر تجاری در شرف ثبت در سراسر کشور 

ب) اداره کل مالکیتهای صنعتی ؛  

 1) ثبت علائم تجاری ،نشان های جغرافیایی و اختراعات، نام تجاری ، طرحها واشکال  و مدلهای صنعتی و نمونه های اشیاء  مصرفی و دیگر مصادیق مالکیتهای صنعتی که نیازمند ثبت می باشد و ثبت تغییرات بعدی آنها  

2- اجرای معاهدات و کنوانسیونهای مرتبط با موضوعات مندرج در بند فوق مانند کنوانسیون پاریس که دولت جمهوری اسلامی ایران آنهارا پذیرفته ویا به آنها ملحق شده ویا خواهد شد

 41-اختراع قابل ثبت و گواهینامه ی اختراع را توضیح دهید:    

اختراع قابل ثبت فرایند یا فرآورده خاص است که برای اولین بار، در نتیجه فکر فرد یا افراد خاص ایجاد شده و کاربرد صنعتی داشته باشد. 

 گواهینامه ی اختراع سندی است که اداره ی کل مالکیت صنعتی برای حمایت از اختراع صادر می کند ودارنده ی آن می تواند از حقوق انحصاری برخوردار شود ثبت اختراع یک نوبت آگهی می شود و هر ذینفعی می تواند ابطال گواهینامه ی اختراع را از دادگاه درخواست کند 

طرح صنعتی را توضیح دهید : 

طرح صنعتی طبقم20ث،اختراعات هرگونه ترکیب خطوط یا رنگها وهرگونه شکل سه بعدی با خطوط ورنگها یا بدون آن ،به گونه ای که ترکیب یا یک شکل فرآورده ی صنعتی را به محصول از صنایع دستی را تغییر دهد در صورت وجود شرایط قانون ثبت اختراعات،اداره ی مالکیت صنعتی طرح مزبور را ثبت وآگهی مربوطه را منتشر وگواهی ثبت آن را به نام متقاضی صادر می نمایدهر ذینفع می تواند از دادگاه ابطال طرح صنعتی را درخواست نماید

43-علائم جمعی ونام های تجاری را توضیح دهید :      

 الف-علامت یعنی هرنشان قابل رویت که بتوان کالاها وخدمات اشخاص حقیقی وحقوقی را از امور متمایز نماید

ب- علامت جمعی، هرنشان قابل رویت که با عنوان علامت جمعی دراظهارنامه ثبت شود وبتواند مبداء ویا هرگونه خصوصیات دیگر،مانند کیفیت کالا یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را که از این نشان تحت نظارت مالک علامت ثبت شده جمعی استفاده می کنند متمایز سازد.  

    ج- نام تجارتی یعنی اسم یا عنوانی که معرف یا مشخص کننده ی شخص حقیقی یا حقوقی باشد

44- حق تقدیم در ثبت مالکیت های معنوی را توضیح دهید :  

مثال ؛کنوانسیون پاریس ماده ی4،تاریخ تقویم در همان تاریخ که در پاریس ثبت شده است شروع می شود وحق تقدیم به این معناست که اگر هریک از اتباع کشور عضو کنوانسیون پاریس در یکی از این کشورها در خواست ثبت حق اختراع و نمونه اشیاء معنوی طرح صنعتی ویا علامت تجاری را نموده باشد  وسپس در سایر کشورها همین درخواست را جهت حمایت ازهمان حقوق بنماید،اظهار نامه ی دوم نسبت به سایر موارد اولویت وتقدیم داشته وتاریخ تقدیم آن از همان زمان اظهارنامه ی اول محسوب خواهد شد . حق اولویت برای هر دو اختراع ونمونه اشیاء معنوی 12 ماه است وبرای علائم تجاری وطرح های صنعتی ششماه می باشد . والسلام موفق باشید اشکالات بر طرف شده است

 

           

+ نوشته شده در  شنبه بیست و هشتم فروردین ۱۳۹۵ساعت 6:41  توسط احمد وکیلی  | 

حقوق بین الملل خصوصی 3

  دراین درس با مباحثی چون
1-قرار دادهای تجاری.
2-تعارض دادگاهها.
3-تعارض قوانین .
4- تعارض میان قواعدحل تعارض .
5-توصیفها.
6- احوال شخصیه.
7-اموال، اسناد .
8-وقرار دادها.
آشنا می شوید:
*تعارض قوانین:
منظوراز تعارض قوانین حالتی است که یک رابطه ی حقوق خصوصی در قلمرو بین امللی در معرض قانون دو یاچند کشور قرار میگیرد . به دلیل دخالت یک یا چند عامل خارجی، قاضی درحقوق خصوصی باید از میان قوانین متعارض یکی را حاکم بر دیگری بنماید  وبر اساس آن حکم بدهد. به این حالت تعارض قوانین   می گویند .
بعنوان مثال : یک حالت تعارض قوانین  زمانی است که زن ومرد خارجی بخواهند درایران طلاق بگیرند دراینجا قاضی ایرانی باید تصمیم  بگیرد  برای صدور حکم طلاق ویا ویا رسیدگی ، چه قانونی حاکم است ؟قانون ایران یا قانون خارجی، مسلما قانون خارجی، به لحاظ اینکه عامل خارجی در مساله طلاق  دخالت دارد وآن تابعیت خارجی زن و شوهر است .
اگر ایرانی بودند به حقوق خصوصی مربوط می شد  ولی چون خارجی هستند به حقوق بین الملل خصوصی مربوط می شود . دراینجا نیست که تعارض قوانین بوجود می اید  وقاضی درمعرض دو قانون ایران وخارج قرار می گیرد ، گاهی چند عامل دخالت پیدا میکند ومساله پیچیده تر می شود ، مثلا ؛ علاوه بر عامل تابعیت عامل دیگری مثل محل وقوع مال ویا محل انعقاد قرار داد ممکن است  دخالت داشته باشد بعنوان مثال  تاجری امریکایی منزلی را که در ترکیه واقع شده از تبعه ی فرانسوی  خریداری میکند درحالی که محل انعقاد قرار داد پاکستان است در اینصورت چنانچه دعوایی در دادگاه مطرح شود  قاضی درمعرض چه قوانینی است ؟ قانون امریکا بعنوان قانون خریدار یا قانون فرانسه بعنوان قانون  کشور متبوع فروشنده ویا قوانین پاکستان بعنوان محل انعقاد  قرارداد؟ که این مورد نیز حالت دیگری از تعارض است .
*چگونه باید یک مساله ی تعارض قوانین را حل کرد ؟
باکمک ابزاری که درعلم حقوق بین الملل خصوصی به آنها قواعد حل تعارض می گویند ، حال باید دید که این قوانین  کجا وجود دارند؟ درپاسخ باید گفت که این قوانین داخل در قانون مدنی میباشد  وبسیاری از کشورهای جهان در قانون ملی خود قواعدی را درارتباط با حقوق بین الملل خصوصی پیش بینی کرده اند که به آنها قواعد حل تعارض می گویند مثلا  زن ومرد خارجی که بخواهند درایران طلاق بگیرند به کمک قواعد حل تعارض مشکل آنها حل می شود  وباید دید  قواعد حل تعارض در قانون  مدنی در کدام مواد میباشد .
درمورد ایرانیان در خارج، ماده 6 ق.م. :
«قوانین مربوط به احوال شخصیه،از قبیل نکاح وطلاق  واهلیت اشخاص وارث درمورد کلیه ی اتباع ایران ولو این که مقیم در خارجه باشند مجری خواهد بود .» 
در مورد خارجیان در ایران ماده 7 ق.م:
اتباع خارجه ی مقیم درخاک ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه واهلیت خود وهمچنین از حیث حقوق ارثیه، درحدود معاهدات مطیع قوانین  ومقررات دولت متبوع خود خواهند بود .»
درمورد اسناد م 969 ق.م. :
«اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خودمیباشند .»
درمورد اختلاف بین تجار ایرانی وخارجی بر سر اجرای تعهدات قرار دادی م968 ق.م. :
« تعهدات ناشی از عقود، تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین، اتباع خارجه بوده وآنرا صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند
 در مورد اموال م966 ق.م:
« تصرف ومالکیت وسایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع باشند معذالک حمل ونقل شدن شئی منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمی تواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شئی نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد .» حاکم میباشد.
تعارض قوانین درمرحله ی اجرای حق وبا اعما ل حق مطرح می شود نه در مرحله ی ایجاد حق، به عبارت دیگر تعارض قوانین منوط به داشتن حق تمتع و داشتن حقوقی است وحق تمتع منوط به داشتن تابعیت میباشد مثلا اگر زن فرانسوی درایران تقاضای طلاق کند اگر چنانچه به قانون فرانسه مراجعه شودودیده شود که در فرانسه به زن حق طلاق داده نشده است .
دکتر الماسی می گوید : دراینگونه موارد تعارض قوانین منتفی است به لحاظ اینکه زن حق طلاق ندارد که قاضی ایرانی بخواهد در مرحله ی اجرای حق قانون ایران  یا فرانسه را اجرا کند  واصولا باید حقی وجود داشته باشد تا مرحله ی استیفا ی حق دچار تعارض قوانین  شود وتصمیم بگیریم که چه قانونی صالح باشد حتی اگر مشخص شود که زن تابعیت فرانسه را نداردتعارض قوانین مفهوم پیدا نمیکند.
پس به عبارتی دیگرمیتوان گفت نه تنها باید حقی وجود داشته باشد بلکه باید تابعیت خارجی فرد هم مشخص باشد  تا به مرحله ی تعارض قوانین برسد .
دلیل اول؛ پیدایش تعارض قوانین لزوم روابط تجاری بین کشورهاست ، وجود روابط میان افراد حقیقی و حقوقی با اسم پیدایش علم تعارض قوانین می شود بعنوان مثال ؛ یک فرد ایرانی که درخارج ازدواج می کند ناگزیر با این ازدواج برای او مسائلی بوجود می آید که دراینگونه موارد حقوق بین المللی خصوصی باید جوابگو باشد ویا در مسائل تجاری باید دید که چه قانونی حاکم بر مشکلات بوجود آمده میباشد وچرا؟ که این از موارد تعارض قوانین میباشد(لزوم توسعه ی روابط ومبادلات بین مردم) .
دلیل دوم؛ اغماض قانونگذار داخلی است  ودر هر کشوری از جمله ایران ،قانونگذار اجازه داده است در بعضی از موارد از قانون خارجی به جای قانون ایران استفاده شود .
بعنوان نمونه میتوان از م 7 ق.م. نامبرد :« اتباع خارجه ی مقیم درخاک ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه واهلیت خود وهمچنین از حیث حقوق ارثیه، درحدود معاهدات مطیع قوانین  ومقررات دولت متبوع خود خواهند بود ».
همچنین م 966ق.م.:« تصرف ومالکیت وسایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع باشند معذالک حمل ونقل شدن شئی منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمی تواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شئی نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد .» حاکم میباشد.
دلیل سوم؛ یکی دیگر از دلایل پیدایش تفاوت میان قوانین ملی میباشد  اگر بنا بود  قوانین داخلی کشورها مثل هم باشد ما دیگر شاهد تعارض قوانین نبودیم وهمین اختلاف باعث بوجود آمدن تعارض قوانین می شود بطوریکه ما به قواعدی احتیاج داریم که این اختلافات را حل نماید .علم تعارض قوانین در کشورهای اروپایی چندان مطرح نمی باشد.
قوانینی که معمولا باعث می شود که یک موضوع حقوق بین الملل خصوصی در معرض چند قانون قرار بگیرد عبارتند از ؛
1- قانون محل وقوع مال
-.2-قانون محل انعقاد قرارداد
3- قانون اقامتگاه طرفین دعوی
4- قانون متبوع طرفین قرار داد
5-قانون محل ارتکاب جرم
6- قانون محل اقامتگاه افراد
7- قانون محل تنظیم سند
*سوال «تعارض قوانین را تعریف کنید سه دلیل از دلایل ایجاد تعارض قوانین را نام ببرید»؟           
*رابطه ی بین تعارض دادگاهها و تعارض قوانین :
زمانی است که یک قاضی بتواند نسبت به صلاحیت دادگاه خودش لظهار نظر کند که آیا صلاحیت رسیدگی دارد یا نه ؟
چند مطلب در مورد رابطه ی بین این دو  وجود دارد.
1- همیشه حل تعارض دادگاهها مقدم است  برحل تعارض قوانین ، قاضی قبل از اینکه بخواهد نسبت به تعیین قانون صالح اظهار نظر کند باید نسبت به دادگاه صالح اظهار نظر نماید.
2- تعارض دادگاهها با صلاحیت دادگاه ایرانی ملازمه ای با قانون ایران ندارد ، لازم نیست اگر در یک دعوای بین المللی،دادگاه ایران صالح است حتما قانون ایران هم صالح باشد  یعنی معمولا پیش می آید که دادگاه ایران صالح است  ولی درعین حال ، قانون  خارج حاکم می باشد  .پس به عبارت دیگر صلاحیت دادگاه ملازمه ای با صلاحیت قانون ندارد. درتعارض قوانین  ، این دو جدا هستند ودر حقوق  داخلی با هم ودر کنارهم میباشند 
*شباهت تعارض دادگاهها وتعارض قوانین :
1- از لحاظ منبع ،معمولا در قالب کشورها ،منبع تعارض دادگاهها وتعارض قوانین ،قانون عادی است . بدین صورت که در تعارض دادگاهها، قانون آیین دادرسی مدنی و درتعارض قوانین ، قانون مدنی حاکم میباشد .
2- از لحاظ روش استدلال و مطالعه ی موضوعات ، تقریبا از همان دسته بندیهایی که برای صلاحیت دادگاهها پیش بینی شده ودر صلاحیت قانون نیز استفاده می شود .مثلا دادگاه صالح ، دادگاه محل اقامت خوانده است .
*تفاوت تعارض دادگاهها وتعارض قوانین :
1) اختلاف در ماهیت قواعد حقوقی، قواعد حل تعارض قوانین ، ماهیت دو گانه ای دارد ، بعبارتی بطور مستقیم مساله را حل نمی کند  بلکه ما را راهنمایی می نماید به سوی قانون دیگری که آن قانون حاکم است مثلا طلاق زن فرانسوی در دادگاه ایران اگر مطرح شود ،قاعده ی حل تعارض م7 ق.م. میباشد.
سوالی که دراینجا پیش می اید  اینست که آیا قاضی با وجود این ماده  میتواند حکم طلاق دهد یاخیر
زیرادراین مساله قوانین متفاوت است وقاضی نمیتواندحکم طلاق بدهدبلکه این ماده مارا راهنمایی می کند بسوی قانون فرانسه .
2)اختلاف درخصلت قواعد ؛قواعدحل تعارض دادگاهها،یک ویژگی سیاسی دارند ولی قواعد حل تعارض قوانین یک نسبت حقوقی دارند.درحل تعارض دادگاهها، مسائل سیاسی حاکم است  وکشورها سعی می کنند به طریقی بیشترین ،صلاحیت را برای خود قائل شوند ولی درتعارض قوانین قبل از دخالت مسائل سیاسی حقوق خصوصی افراد  ملاک است واین دو  بر یکدیگر تاثیر دارند .
*تاثیر تعارض دادگاهها بر تعارض قوانین :
دراین نکته دو موضوع حائز اهمیت میباشد:
1» حل تعارض دادگاهها مقدم بر تعارض قوانین است به بیان دیگر تا قاضی نسبت به صلاحیت دادگاه نظر ندهد نمی تواند نسبت به قانون صالح اظهار نظر کند
2» دعوای یک فرد در دادگاههای چه کشوری طرح شود اثر می گذارد بر قانون صالح؟ 
- سیستم عمومی کشورها دو گونه است یعنی بعضی از کشورها مانند ایران بر اساس ماده ی6و7 قانون مدنی ، احوال شخصیه را تابع قانون ملی میدانند.
- اما بعضی از کشورها مثل فرانسه وانگلستان احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه میدانند ، بعنوان مثال اگر دعوایی درخصوص طلاق یک زن وشوهر ایرانی مقیم انگلستان در دادگاه انگلیسی اقامه شود  قاضی انگلیسی درمورد آن قانون ، قانون انگلیس را بعنوان قانون اقامتگاه ،اجرا خواهد کرد درحالی که اگر همین دعوای طلاق در دادگاه ایرانی اقامه شود قانون ایرانی  بعنوان قانون ملی زوجین ، به موقع اجرا خواهد شد .
*تاثیر تعارض قوانین بر تعارض دادگاه :
گاهی تعارض قوانین بر تعارض دادگاهها حاکم است که این تاثیر تاحدودی غیر منطقی میباشد چون گفتیم که حل تعارض دادگاهها مقدم بر حل تعارض قوانین است،بنابراین چگونه تعارض دادگاهها که خود امری است مقدم، امر موخری برروی آن تاثیر گذارد. آقای الماسی می گویند در فرانسه طلاق یهودیان چون با تشریفات مذهبی انجام می شده واین تشریفات جزء شرایط صحت طلاق بود واین مغایر بود با قانون فرانسه،لذا به علت آنکه قانون فرانسه انرا بی اعتبار مدانست وقانون فرانسه باعث می شد که روی صلاحیت دادگاههای فرانسه تاثیر گذارد دیوان فرانسه اعلام کرد که کلیه ی دادگاههای فرانسه نهی صلاحیت شدند از رسیدگی به چنین طلاقهایی
*صلاحیت قانونگذاری وصلاحیت قضایی ک
صلاحیت قانونگذاری:
درحقوق داخلی، یعنی اختیاری، که قوه مقننه برای وضع قوانین دارد اما صلاحیت قانونگذاری درتعارض قوانین عبارتست از: تشخیص وتعیین قانون صالح یا حاکم بر دعوی ،توسط قاضی تا از میان قوانین متعارض قاضی دادگاه بتواند قانون صالح را انتخاب کند که در اینجا صلاحیت قانونگذاری نامیده می شود.
صلاحیت قضایی :
صلاحیت قضایی به مفهوم حقوق داخلی شبیه است یعنی قاضی می تواند نسبت به صلاحیت دادگاه خود اظهار نظر کند
*قواعد حل تعارض :
این قواعد ایزاری هستند که به کمک آن می توانیم تعارض قوانین را حل کنیم که مواد در قانون مدنی ماده 6 و7 ق.م. می باشند  مثلا اگر زن ومرد خارجی در ایران در مورد احوال شخصیه ی خود  دعوایی در ایران داشته باشند ما، در این مورد به قاعده ی حل تعارض یعنی م7ق.م. مراجعه می کنیم .
قاعده حل تعارض تنها قانون صالح رابه مانشان میدهد،بعدازآن به کمک قانون خارجی می توانیم به حل وفصل قضیه  بپردازیم.
*قوانین عادی :
درتعارض قوانین ، قوانین عادی بیشتر در مقابل قواعد حل تعارض قرار دارد، قوانین عادی می خواهد بگوید که قواعد حل تعارض مستقیما به حل مساله ی متنازع فیه نمی پردازد بلکه این قوانین عادی هستند که مساله را ماهیتا حل کرده قضیه را فیصله میدهند  وبه دعوی می پردازند ودعوی را حل وفصل می کنند ..
*قوانین درون مرزی وبرون مرزی :                                                                                                                                 قوانینی هستند که بر کلیه ی سکنه ی داخل کشور وکلیه ی اموال واشیاء واقع در داخل کشور حاکم است . مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.
پس در هنگام تردید در اینکه آیا قانون شامل افراد  می شود ،باید به موارد استثنائات آن هم رجوع کرد.
از جمله در م5ق.م.:« کلیه ی سکنه ی ایران اعم از اتباع داخله وخارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد .»
*قوانین برون مرزی :
قوانینی هستند که خارج مملکتی می باشند، یعنی قوانینی  که درخارج از مرزهای کشور برای اتباع آن کشور وضع شده وقابلیت اجرا داشته باشد. مثل م6ق.م.:«قوانین مربوط به احوال شخصیه، از قبیل نکاح وطلاق واهلیت اشخاص وارث در مورد کلیه ی اتباع ایران ولو این که مقیم در خارجه باشند مجری خواهد بود .» که یک قانون  برون مرزی میباشد
*قوانین شخصی و قوانین عینی :
این دو قانون  در مقابل هم مفهوم پیدا میکنند فقوانین شخصی موضوعش احوال شخصیه می باشد درحالی که قوانین عینی موضوعش اموال است .
قوانین شخصی چون مربوط به احوال شخصیه میباشدوصف برون مرزی دارددرحالی که قوانین عینی  وصف درون مرزی دارند.
*قانون ملی :
قانون ملی منظور قانون  متبوع افراد  است یعنی قانون کشوری که شخص تابعیت انرا دارد،بطور مثال هنگامیکه شخص فرانسوی به ایران می آید احوال شخصیه ی او تابع قانون ملی او است وقانون ملی در مقابل قانون اقامتگاه بکار می رود.
*قانون اقامتگاه :
یعنی قانون کشور محل اقامت شخص می باشد که با قانون ملی متفاوت ودر بعضی از کشورها مثل انگلستان احوال شخصیه ،تابع قانون اقامتگاه می باشد .
*قانون محل وقوع شیء:
بر اسا سم966 ق.م.« تصرف و مالکیت وسایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول ،تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن آشیاء در آن جا واقع می باشند. معذالک حمل ونقل شدن شیء منقول از مملکتی به مملکت دیگر، نمی تواند به حقوقی که ممکن است لشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیء نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد.» که باز هم در اینجا به قانون محل وقوع شیء باید مراجعه کرد .
*قانون محل تنظیم سند :
درتمام دنیا ملاک عمل است که اسناد را از حیث تهیه و تنظیم تابع محل تنظیم خود بداند دراین مورد براساس م969 ق.م.« قانون از حیث طرز تنظیم ،تابع قانون محل تنظیم خود می باشند .»
*قانون حاکمیت اراده :
یعنی قانون مورد توافق طرفها در قرار داد است در غالب کشورهای پیش بینی شده، تعهدات ناشی از یک قرارداد تابع، قانون مورد توافق طرفین می باشد. درایران ضمن ماده 986 ق.م. صراحتا بیان نموده :« تعهدات ناشی از عقود محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین ، اتباع خارجه بوده وآن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند .»
*قانون محل وقوع عقد :
بر اساس م968ق.م. صراحتا نسبت به کلیه ی عقود جاری شده باید قانون محل وقوع عقد اجرا شود .
قانون مقر دادگاه :
یعنی قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده به دعوی ، یا قانون دادگاهی که یک دعوی در آن جریان دارد و این قانون ممکن است از قوانین درون مرزی یا برون مرزی یا قانون آئین دادرسی مدنی باشدص4
درمورد قانون مقر چند نکته بشرح زیر وجود دارد.
1) معمولا قانون مقر با قانون  درون مرزی یک کشور یکی است ،یعنی  در حالتی که دعوایی راجع به مال غیر منقولی که درایران واقع شده اگر در دادگاه ایران مطرح شود قانون درون مرزی و مقر یکی است ، یعنی قانون ایران صالح است.
2) گاهی اوقات پیش می اید که دادگاه ایران صالح است ولی قانون صالح، قانون برون مرزی کشور خارجی است، پس عمدتا قانون مقر می تواند هم شامل قوانین مربوط به صلاحیت دادگاهها و هم قوانین  مادی  و قوانین ماهوی باشد.
در حقوق بین الملل خصوصی قانون مقر در چند مورد دخالت می کند وعلیرغم اینکه مطابق قواعد حقوق بین الملل خصوصی باید قانون خارجی صالح باشد  ولی قانون مقر را حاکم می کند، یعنی ممکن است قانون خارجی را کنار بگذاریم و قانون مقر را استفاده کنیم این موانع عبارتند از :
الف) برخورد با نظم عمومی ؛ احوال شخصیه ی خارجیها در ایران تابع قانون متبوع خودشان است مثلا یک تبعه انگلیسی بخواهد با محارم خود ازدواج کند ،درایران جلوی ازدواج شخص خارجی را می گیرند و مطابق احوال شخصیه ی او عمل نمی کنند.چون مخالف نظم عمومی است وقانون مقر را اجرا می کنند نه قانون خارجی را .
ب)معلوم نبودن تابعیت شخص خارجی ؛ گاهی پیش می اید دعوی از ناحیه ی شخصی مطرح می شود که تابعیت خارجی آن شخص مسلم نمی باشد، مخصوصا در دعاوی اثبات نسب،که در این دعاوی،ناگزیر، قانون  مقررا حاکم   می کنیم نه قانون خارجی را ، ولی اینکه اثبات نسب از مباحث احوال شخصیه می باشد و به موجب تردید در تابعیت شخص می شود ،لذا باید در موقع معلوم نبودن تابعیت شخص ،قانون مقر را حاکم می کنیم  ،وقتی که نسب فرزندی نامعلوم است ودعوی نسب دارد تا زمانی که اثبات نسب معلوم نیست که پدر او فرانسوی است یا نه،باید قانون مقر را حاکم کنیم .
ج) بی تابعیت بودن یک شخص : گاهی ما بادعاویی مواجه می شویم که فرد تابعیت ندارد  ،در چنین مواردی هم قانون مقر را به جای قانون خارجی باید حاکم کنیم .
آیا حقوق جزای بین المللی واداری بین المللی در قلمروی تعارض قوانین قرار می گیرد ؟  قبل از پاسخ به این سوال ابتداء باید گفت که منظور از حقوق جزای بین الملل چیست ؟
ویا مالیه بین المللی ویا اداری بیم المللی چه میباشد ؟ در جزای بین المللی ما همواره دنبال این هستیم که قلمروی قوانین جزایی از نظر مکانی تا کجاست وجزای ایران تا کجا قابل اجرا میباشد. اگر متهمی در خارج از ایران مرتکب جرمی شد واقدامی علیه امنیت ایران انجام داد ،آیا قانون جزای ایران شامل حالش می شود یا خیر ؟ وممکن است این را هم بگوییم که در تعارض قوانین جزایی ، قانون جزای ایران حاکم است یا قانون خارجی یا در جزای بین المللی کدام دادگاه صالح میباشد ؟گاهی اوقات ممکن است که جزای بین المللی با یک مساله ی حقوق بین الملل خصوصی یا تعارض قوانین مخلوط شود ولی این ارتباط دلیل نمی شود که ما جزای بین المللی را داخل داخل در علم تعارض بیاوریم. مثلا وقتی که یک مرد ایرانی در فرانسه ازدواج میکند این یک مساله حقوق بین الملل خصوصی وتعارض قوانین است ولی اگر این مرد ایرانی  از دواج دوم در فرانسه انجام دهد فرانسه تعدد زوجات را برای او جرم میداند واین حالت، از مساله تعارض قوانین خارج است . وبه دیده ی جرم به آن نگاه می شود و نمی توانند بگویند از دواج دوم این مرد بر طبق قانون ایران درست است ،زیرا اول مساله جزایی مطرح است که در جزا ،تعارض قوانین مطرح نیست ،قبل از اینکه تعارض قوانین مطرح باشد مساله جزایی مطرح می شود ودادگاه فرانسه معتقد است که ازدواج دوم جرم است ودر حقوق جزا، اصل سرزمینی بودن مجازاتها مطرح میباشد،لذا این شخص باید در دادگاه فرانسوی مجازات شود .
دراداری بین المللی،ما میخواهیم بدانیم که مراجع اداری یا ثبتی ایران تا چه حدود صلاحیت اعمال وظایف خود را دارن ؟ مثلا آیا تبعه  ی بیگانه در ایران برای ثبت وصیتنامه ی خود باید به کنسولگری خود رجوع کند یا به دفتر خانه ی اسناد رسمی .
درمالیه ی بین المللی؛  مساله اینست که مالیات یک شرکت یا مالیات بر ارث باید مطابق قانون ایران باشد  یا قانون خارجی ؟ اینها ممکن است گاهی با مسائل حقوق خصوصی مخلوط می شود  ولی این ارتباط دلیل این نیست که مااینها را درقلمرو تعارض بدانیم ،لذا حقوقدانان ما همچنین حقوقدانان آمریکایی وآلمانی معتقدند که تعارض  قوانین جزایی ومالیه هم داخل در علم تعارض قوانین است ،اما نظر برخی از حقوقدانان از جمله آقای الماسی این نیست چون معتقدند مانمی توانیم اینها راداخل در علم تعارض قوانین بدانین ودلائلی نیز آورده اند که تفاوتهای تعارض قوانین را با آن سه مبحث(یعنی علم جزا،مالیه، ادارای بین المللی ) نشان میدهد .
تفاوتهای تعارض قوانین با سه مبحث(علم جزا،مالیه ، اداری بین المللی:
1) در علم جزا ومالیه واداری بین المللی ، مساله اصلی حفظ نظم عمومی است، درحالیکه درتعارض قوانین موضوع اصلی،منافع خصوصی افراد است .بعبارت دیگر در تعارض قوانین موضوع،موضوع حقوق خصوصی است ولی در سه مبحث دیگر ،موضوع حقوق عمومی است ومحورش نظم عمومی ومنافع اجتماعی است نه منافع خصوصی. وشاید همین تفاوت باعث شده که در جزای بین المللی ودومبحث دیگر یعنی اداری ومالیه بین المللی ما شاهد تقرن باشیم .             
2) درجزا همیشه دادگاه وقانون صالح یکی است  وهیچگاه در دادگاه فرانسه شخصی را با قانون حدود وقصاص ایران مجازات نمی کنند . این خصیصه فقط در علم تعارض قوانین است که ممکن است در دادگاهی خارجی، با قانون کشور دیگر حکم داده شود مثل طلاق ،                         
 یک زن ایرانی در دادگاه فرانسه که ممکن است  با قانون طلاق ایران،حکم طلاق صادر کند ویا ممکن است بر عکس آن . 
قانون ایران با قانون ازدواج وطلاق فرانسه حکمی را صادر کند، ولی ممکن نیست در قانون ایران بر اساس قانون جزای فرانسه حکمی صادر شود .            
 3)تفاوت در صلاحیت قضایی وقانونگذاری است وآن سه مبحث باهم ملازمه دارند  ولی در تعارض قوانین  اینها باهم ملازمه ای ندارند                             
4)تفاوت دیگراینست که در تعارض قوانین قاضی اختیار دارد از میان چند قانون  متعارض یکی را حاکم بر دعوی کند ،در حالیکه در حقوق جزای بین المللی چنین اختیاری برای قاضی متصور نیست . قاضی ایرانی اختیار ندارد،در مورد جرم یک فرد خارجی با قانون جزای ایران رسیدگی کند واختیار تعیین قانون حاکم از قوانین متعارض در علم جزا وجود ندارد .
علم تعارض قوانین ،یعنی قاضی اختیار داشته باشد از بین چند قانون (قانون چند کشور )، یکی را حاکم بر دعوی کند ، چنین اختیاری در جزا و مالیه واداری بین المللی وجود ندارد  که اینها باعث شده که این سه مبحث را داخل در تعارض قوانین ندانیم .
آیا تعارض داخلی هم در قلمرو و تعارض قوانین است ؟                                                            
 آقای الماسی تعارض داخلی را تعارض میان قانون ملی ایران با حقوق اقلیتها معنی کردندوگفتند هرگاه میان آداب ورسوم وسنن اقلیتهای رسمی شناخته شده ی ایرانی،باقانون ملی ایران ،تعارض باشد ،تعارض داخلی قانون است .در ماده واحده سال 1312 که مجلس آن را تصویب کرد ؛ آمده است  اقلیتهای رسمس شناخته شده ی ایران حق دارند که احوال شخصیه شان ،مطابق با مذهب خودشان باشد . ایشان معنقدند که اگر موضوع دعوای اقلیت در دادگاه ایران مطرح باشد ما شاهد تعارض داخلی قانون هستیم که قاضی باید از قوانین ملی وحقوق اقلیتها یکی را انتخاب کند .                          
مصداق روشن تر تعارض داخلی قوانین را میتوان در میان قانون ملی یافت . تعادضهایی از قانون مدنی با قانون تجارت یا تعارض برخی از مواد قانون مدنی، با تعارض برخی مواد دیگرش،تعارض داخلی قانون است .
آیا اینگونه تعارضها داخل در علم تعارض قوانین هست یا نه ؟   
خیر؛ اینها داخل در تعارض قانون نیستند  ومهمترین علت آن اینست که؛ما در تعارض قوانین  وتعریف آن گفتیم رابطه ی حقوق خصوصی که در معرض قانون دو یا چند کشور نشدند وحداقل باید پای قانون دو کشور در میان باشد تا بصورت تعارض قوانین  در بیاید  والا مواردی از این قبیل ،بعنوان تعارض قوانینی که ما بحث کردیم نیست . گرچه شاید اصطلاح تعارض قوانین نارسا باشد ،چون صرف این اصطلاح اطلاق دارد  وممکن است شخص این اطلاق را هم حمل بر تعارض داخلی وهم بین المللی کند ،چون عرف بین المللی در دنیا ،از اصطلاح تعارض قوانین ، تعارض بین المللی قوانین است  وچون در دنیا بعنوان علم مستقل مطرح شده ،لذا اگر بخواهیم از این عرف بین المللی صحبت و تبعیت کنیم ،هرگاه اصطلاح تعارض قوانین را دیدیم بهتر است که آن را حمل بر معنی تعرض بین المللی آن کنیم .
روش حل تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی :            
 درحقوق بین الملل دو دیدگاه برای حل تعارض وجود دارد که عبارتند از ؛  
1- دیدگاه سیاسی یا جذبی یا اصولی؛کسانیکه با این دیدگاه بخواهند به وضع مقررات وقواعد حل تعارض بپردازند، ابتداء مصالح سیاسی مملکت را مد نظر قرار میدهند وبر مبنای سیاسی کشوری، به وضع قواعد حل تعارض می پردازند مثلا چنین کسانی اگر با این دیدگاه بخواهند درمورد احوال شخصیه،قانون وضع کنند که چه قانونی حاکم بر احوال شخصیه شود؟ در اینصورت از دیدگاه سیاسی باید  ببنیم که ایا چنین کشوری مهاجر پذیر است یا مهاجر فرست ؟  
 اگر مساحت جغرافیایی زیادی داشت و سیاست اقتضاء کرد که مهاجر پذیری را اصل قرار دهند ،دراین صورت برای وضع قاعده ی حل تعارض، قانون اقامتگاه را حاکم بر احوال شخصیه می کنند زیرا با مصالحشان سازگاری دارد  این دیدگاه دارای دو خصیصه میباشد ؛                         
الف) خاص ومشمول؛ منظور از خاص ومشمول در این مکتب اینست که مقررات را با توجه به اوضاع واحوال وشرایط سیاسی و اقلیمی آن وضع می کنند وبرای سایر کشورها ممکن است اینطور نباشد . 
 ب) استنتاجی بودن  این مکتب؛ یعنی اینها از نظر منطقی یک مصلحت سیاسی را اصل قرار میدهند . مثل سیاست مهاجر پذیری وبر مبنای این اصل به استنتاج قواعد عمومی (روابط حقوقی ) می پردازند ، این یک شیوه ی استنتاجی است .
2-دیدگاه با مکتب حقوقی :برخی میگویند مکتب انتخاب السب ، این مکتب حقوقی است یعنی برای وضع قوانین حل تعارض به مسائل سیاسی توجه ندارد بلکه به حقوق خصوصی افراد توجه دارد ودر هنگام وضع قواعد حل تعارض می بیند چه قواعدی با ماهیت ، هر رابطه ی حقوقی سازگارتر است وآن را درنظر می گیرد ولو اینکه این قواعد با مصالح سیاسی بعضی از کشورها سازگار نباشد . مثلا اگر بخواهند برای احوال شخصیه قانون وضع کنند ،بدون در نظر گرفتن مصالح سیاسی می بینند برای احوال شخصیه چه قانونی مناسبتر به حال طرفین است وآن را انتخاب میکنند وشاید بهتر باشد که قانون ملی افراد حاکم شود ولو اینکه با مصالح سیاسی بعضی کشورها نا سازگار باشد 
  این دو دیدگاه چندان عملی نیستند چون موقعی مطرح می شوند که قانونگذار ما در مجلس قانونی وضع کند یا تغییراتی دهد  وممکن است قانونگذار در آنجا از این دو دیدگاه استفاده کند 
کدام دیدگاه بهتر است ؟مسلما  نسبت به ماهیت حقوقی که میخواهند قاعده وضع کنند به اتخاذ یکی از روشها می پردازند مثلا اگر قانونگذار می خواهد راجع به موضوع حقوقی، قانونی وضع کند بهتر اینست که از دیدگاه حقوقی استفاده کنند
بعنوان نمونه در مورد اسناد و اموال و اموریی که طبع تجاری وغیر سیاسی دارند ،در دنیا معمول است که از شیوه ی حقوقی استفاده شود  و قواعدی  را وضع کنند که جنبه ی حقوق ی داشته باشد در شیوه ی حقوقی ،دو خصیصه ی عام وشمول وخصیصه تحلیلی وجود دارد                                                                                                                                                              1) تحلیلی بودن مکتب حقوقی ؛ منظور اینست که دراین مکتب،ابتداء به تحلیل وبررسی ومطالعه ی یک رابطه ی حقوقی می پردازند وبا توجه به طبع رابطه ی حقوقی به وضع قواعد می پردازند 
2)عام وشمول بودن بودن مکتب حقوقی : منظور اینست که قواعدی که با این دیدگاه وضع می شود ، به موارد مشابه در سایر کشورها تعمیم پیدا می کند و کشورها این را پذیرفته اند که قرارداد ها تابع حاکمیت اراده باشند وبه مصالح سیاسی کشورها توجه نمی شود
پیدایش وتکامل تاریخی تعارض قوانین : درنوع خود بحثی تاریخی میباشد ولی به این دلیل اهمیت دارد که مانمی توانیم تعارض قوانین امروز را درک کنیم مگر آنکه به سابقه ی تاریخی آن آشنا یی داشته باشیم وبدانیم تئوریهای اولیه تعارض قوانین چه بوده است؟ که بعضی از این تئوریها، استخوان بندی خود را حفظ کرده اند بطوری که در حقوق جدید نیز همانگونه می باشند . 
اقای دکتر الماسی نیز به تبعیت از حقوقدانام فرانسه ومعاصر ، دوران پیدایش وتکامل تعارض قوانین را به دو دوره تقسیم کرده است که عبارتست از؛                  
 الف) دوره ی قدیم؛ازقرن دوازده تاهجده برخی ازتئوریها ی تعارض قوانین  مورد بحث قرار گرفت که به دوران قدیم معرف است   
ب) دوره ی جدید؛از قرن هجده تا کنون نیز به دوران جدید  معروف میباشد . 
در دوره ی قدیم معروفترین تئوریها و مکاتب تعارض قوانین را سه مکتب تشکیل مداد که عبارت بودند از : 
الف)اولین مکتب ، شارحین ایتالیا است : تعارض قوانین ابتدا در ایتالیا مورد بحث قرار گرفت   . 
پس میتوان سوال را اینگونه  بیان نمود که چرا تعارض قوانین برای اولین بار در ایتالیا مطرح شد؟ 
وچرافقط آنرا به اروپا ربط میدهیم؟                                                                                                                                                                                                 درپاسخ بایدگفت ازبرخی جهات ربط دادن آن به اروپا درست میباشد زیرا رونق تجارت درقرون دوازده وسیزدهم در ایتالیا بود وشهرهای مستقل ایتالیا مثل فلورانس ،    دن ،وبلنی و.... از جمله شهرهایی بودند که بازرگانان بین المللی،که مبادلات بازرگانی خود را درآنجا انجام می دادند ، دراین سه شهر به دلیل کثرت مبادلات اقتصادی،شرایط پیدایش علم تعارض قوانین در آنها به وجود آمد،ازجمله شرایط تعارض قوانین میتوان گفت که : ا
لف- حداقل در کشور وجود داشته باشد
  ب – تفاوتی میان قوانین داخلی  وجود داشته باشد 
ج- اغماض قانونگذار هم باید باشد
واین موارد ،همه در ایتالیای قدیم وجود داشته است ،چون تجار به این شهرها، رفت وآمد زیادی داشتند واز طرف دیگر قوانین داخلی یک شهر با شهر دیگر تفاوت داشت. همین امور باعث پیدا شدن تعارضاتی شد .  
به همین  منظور در ایتالیای قدیم، شارحینی وجود داشتندوکار ایشان این بود که برای حل قواعد تعارض قوانین به شرح وتفسیر حفوف روم می پرداختند وبا حاشیه نوشتن بر حقوق روم  به وضع قواعد حل تعارض می پرداختند وبهمین جهت به آنان شارحین یا حقوقدانان ایتالیایی می گفتند ومکتب آنان تحت همین عنوان ، مکتب شارحین نام گرفت.
  ازجمله شارحان معروف میتوان از اکورس نامبرد ،شهرت اوبه این دلیل است که وی فرمان یکی از امپراطوریهای روم قدیم را که مربوط است به قرن چهار شرح داده است ،امپراطور گفته بود :« مللی که مشمول لطف ورمحمت ماهستند باید به کیش مسیحیت بگروند .» در مقابل اکورس بر این مطلب شرحی نوشت به این مضمون ؛(هرگاه یکی از اهالی بلنی به        رفته باشد، در اینجا نباید او را تابع قوانین دانست،زیرا مشمول آن قوانین نمی باشد .) 
البته باید گفت که این موضوع چندان به علم تعارض قوانین ارتباط ندارد واکورس از فرصت استفاده نموده و امکان اجرای قانون غیر محلی (قانون خارجی) که از شرایط پیدایش تعارض قوانین است را مورد تاکید قرار میدهد.
روش مکتب ایتالیایی :این مکتب روش حقوقی داشته، یعنی دارای خصیصه ی عام الشمول وتحلیلی بوده، وهر مورد را بررسی میکرده وقواعد هر موضوع را با توسل به حقوق روم حل میکرده است  وهمچنین خصایص سیاسی نیز دارد 
دراین مکتب حاشیه نویسان متاخر، موفق شدند ،چندین دسته ی اتباطی را نیز کشف کنند که عبارتند از ؛ 
1- دراین مکتب بین مسائل تشریفاتی وماهوی،قائل به تفکیک شدند وتشریفات وآیین دادرسی درمورد دادگاهها را تابع قانون مقر میدانستندودرمورداسنادقانون محل سند را میپذیرفتندومعتقد بودند که هم شکل سند ومفاد سند باید تابع قانون محل تنظیم سند باشد .  مکتب شارحین قائل به حاکمیت اراده نبود ومعتقد بود که سند از نظر شکل ومفاد باید تابع قانون محل باشد واین تاحدودی بمعنای نادیده گرفتن اراده ی صاحبان سند بوده است چون ممکن است صاحب سند نخواهد تابع قانون محل تنظیم سند باشد  واین درحالی است که در نظام حقوقی جدید فقط شکل سند، تابع محل بود ولی شارحین ،مفاد سند را هم  تابع محل میدانند
2-دسته ارتباطی دیگر قراردادها می باشند،شارحین قرار دادها را به قسمتهای مختلفی تقسیم میکردند واینطور نبود که همه ی قراردادها ،تابع یک قانون ویا یک محل باشد .همچنین در زمینه ی تعهدات نیز قائل به تفکیک شدند،
از نظر آثار نیزتفاوت قائل شدند، به این صورت که آثار فوری را تابع قانون محل انعقاد وآثار بعدی را که بر قرار داد بار می شود تابع محل اجرای قرارداد می دانند.
3-دسته ی ارتباطی دیگر جرایم هستند، اینان جرم را تابع قانون محل ارتکاب میدانند .   
 4-طرفداران مکتب ایتالیا،بین دو دسته از قوانین ،یعنی قوانین مناسب وقوانین نامناسب و منفور قائل به تفکیک شدند ،بطوری که قوانین دسته ی اول را قابل اجرا وقوانین دسته ی دوم را غیر قابل اجرا می دانستند ویا بعبارت دیگر قوانین منفور را مخالف  نظم عمومی می دانستند واجازه ی اجرای آن را نمی دادند .
درارزیابی از مکتب شارحین میتوان گفت که این مکتب در این مورد که چندین دسته ی ارتباطی را کشف کرد،موفق بود ولی از این نظر که نتوانست حاکمیت اراده و توصیفها را کشف کند ناموفق بود .
 ایراد دیگری که براین بر این مکتب وارد میباشد ،اینست که ؛حقوقدانان وشارحان حقوق روم در مواردی که یک خارجی به قانون محل اقامت خود آگاهی داشت ،اجازه میدادند که قانون محل اقامت بر او حاکم باشد نه قانون ملی خودش،به این ترتیب این مکتب تئوری تعرض قوانین وبرون مرزی قوانین را خیلی محدود کرده بود تاآنجا که اجازه میدادند که در مورد تعارض، قانون خارجی در مورد یک فرد خارجی اجرا واعمال شود.
یک ایراد دیگر، درمورد توصیفها این بود که این مکتب نتوانست آن را مطرح کند ،بلکه یک تصویر ناقصی از توصیفها ارائه داده بودند مثلا بجای اینکه هر رابطه ی حقوقی مناسب را دریک دسته ی ارتباطی صحیح جای بدهند. برای یک توصیف می گفتند که باید دید عبارت قانون با چه واژه ویا عبارتی شروع شده است ،  
اگر مربوط به افراد باشد ،مثلا قانون بگوید اشخاص از اموال متوفی ارث میبرند، دراینجا قانون شخصی است ودر دسته ی احوال شخصیه میباشد.    
 واگرباواژه اموال شروع شده باشد،مثلاقانون بگوید؛اموال متوفی متعلق به وارث است،دراینجااین قانون دردسته اموال میباشد .
ب) دومین مکتب ، مکتب فرانسوی در قرن شانزدهم میباشد : نمایندگان این مکتب ،دومولن ودرژانتره میباشند. 
دومولن ؛برای اولین بار مساله توصیفها وحاکمیت اراده را مطرح کرد وشیوه ی او به مکتب ایتالیایی نزدیک بود ودر روش خود از شیوه ی حاشیه نویسی بر حقوق  روم استناد میکرد ،بطوری که از ابتکارات او میتوان از ؛ 
1-  پذیرفتن حاکمیت اراده در برخی امور 
2- اقدام به توصیف برای اولین بار . 
 نا مبرد مثلا در مساله توصیفها ،دومولن ،ازدواج را داخل در دسته ی توصیفی قرارداد ها،جای داد وبعد در قراردادهای عقد ازدواج  حاکمیت اراده را پذیرفته است .          
 درژانتره؛ یکی دیگر از حقوقدانان فرانسوی قرن شانزدهم میباشد که اصل سرزمینی بودن قوانین مبنای تفکرات او میباشد  بر خلاف دو مولن ومکتب ایتالیایی قدیم،شیوه ی حقوقی نداشته؛بلکه شیوه ی اوسیاسی بوده وبرمبنای اصل سرزمینی بودن قوانین ،به استخراج قواعدحقوقی،می پرداخته وبخاطر شرایط محیط زندگی او واوضاع واحوال وشرایط  فئودالها وعرفهای محلی که حاکم بود،که باعث شد از شیوه ی سیاسی واصل درون مرزی بودن قوانین پیروی کند ،از دیدگاه او قانون به سه  دسته تقسیم می شود
1-دسته ی اول قوانین سرزمینی را ملاک قرارمیدهد :
  2- دسته ی دوم، قانون  برون مرزی  یا شخصی  را بعنوان استثناء پذیرفت  
  3- دسته ی سوم به قوانینی تعلق داشت  که ماهیت دو گانه و مختلط داشتند که آنها را قانون مختلط نامید .
که گاه ماهیت شخصی وارد وگاه  ماهیت  محلی و یا گاهی برون مرزی است .گاهی درون مرزی می باشد  مثلا قوانین مربوط به اهلیت ، که اگر اهلیت را بطور عام در نظر بگیریم، قواعد آن ملی وبرون مرزی ودر دسته ی احوال شخصیه قرار می گیرد و اگر اهلیت خاص باشد چنانچه صغیر برای انتقال مال غیر منقول ویا منقول  دست به انجام اعمال حقوقی بزند ولواینکه قانون داخلی است باید قانون را درون مرزی بدانیم نه قانون شخصی .
ارزیابی مکتب درارزیابی ازاین مکتب باید گفت:
اولا؛روش اصولی یا سیاسی داشت واصل را قوانین محلی قرار میداد   
 ثانیا ؛تقسیم قانون به سه دسته کافی نبود وخیلی از موضوعات حقوقی بودند که خارج از این سه دسته قرار داشتند   
ج)سومین مکتب :مکتب هلندی میباشد که مربوط است به قرن هفدهم. این مکتب بر خلاف دومولن ومکتب ایتالیایی،همسویی با درژانتر،از روش سیاسی واز شیوه ی اصولی پیروی میکرد وبعبارت دیگر میتوان گفت این مکتب مکمل  مکتب درژانتر میباشد . به این نحوکه این مکتب اصل را بر محلی بودن قوانین قرار میداد واستثناء را بر خارجی بودن قوانین قرار میداد .پیروان مکتب معتقد بودن که مبنای اجرای تعارض قوانین نزاکت بین المللی است واینکه یک کشور خود را ملزم میکند واجازه ی اجرای قانون خارجی را میدهد.ازباب احترام ونزاکت بین المللی است نه بخاطر تعهد حقوقی ،که این مکتب از این نظر مورد انتقاد قرار گرفت.
انتقاد بر این مکتب ؛اگر مبنای تعارض قوانین تعهد نباشد،بمعنی نفی حقوق بین الملل خصوصی است .چیزی که مبنای اخلاق دارد ،باحقوق فرق دارد وتفاوت میکند وچیزی که الزام نداشته باشد،حقوق نیست واین تز که مبنای تعارض قوانین وعلت اجرای قانون خارجی را نزاکت بدانیم ،منجر به نفی حقوق بین الملل خصوصی میشود .
پاسخ انتقاد : درپاسخ به ایراد وارده می گویند ؛ این نزاکتی که ما می گوئیم در مرحله ی قضایی نیست ،بلکه در مرحله ی قانونگذاری اعمال می شود ، به این معنا که اینطور نیست که دستگاههای اجرایی وقضات اگر خواستند نزاکت را رعایت کنند واحترام بگذارند واگر نخواستند قانون خارجی را عمل نکنند ومنظور از نزاکت این است که در قانونگذاری ودر دستگاه مقنن از باب نزاکت واخلاق اجازه می دهند که درپاره ای ازمواد، قانون خارجی  اجرا شود وبعد از این اجازه ی اجرای قانون خارجی را داریم    وبعد از اینکه مجلس تصویب کرد،حکم قانون پیدا می کند وقاضی دیگر نمی تواند به دلخواه آنرا اجرا کند ومکلف به اجرای قانون است ودراین صورت است که الزام پیش می آید و مساله حقوقی است که قابل اجرا میباشد . همانجا که مجلس وپارلمان ،چنین قوانینی وضع میکند ،صرفا مبنای آن،اخلاق نمی باشد ،بلکه مبنای آن تا حدودی الزام وحاکمیت بعضی از کشورها وحقوق ونظم بین المللی میباشد . 
  بنظر لایک کشورحتی در پارلمان خودش نمی تواند بگوید،مانزاکت را رعایت نمی کنیم،چرا که ممکن است اتباع آن کشور به مسافرت بروند وما هم در دنیا شرط عملکرد قانونگذاری متقابل را داریم وبه این معنا که هر طور با یک خارجی رفتار کنیم،آنها هم همان رفتار را با مادارند .مثلا اگر ما برای خارجیان حق وحقوقی قائل شویم، آنها نیز بما حق وحقوق میدهند واحترام میگذارند دراینجا منظور از حقوق،حقوق طبیعی میباشد واین حق افراد میباشد ودرست نیست که گرفته شود،چون خلاف حقوق بشر و حقوق بین المللی است وباعث اختلال در نظم عمومی می شود . 
  تئوریهای جدید یک تفاوت کلی با تئوریهای قدیم دارند وآن تفاوت اینست که: در تئوری جدید ،تعارض قوانین بیشترجنبه ی بین المللی بخود گرفت ،ولی در تئوریهای قدیم ،تعارض قوانین بیشتر جنبه ی داخلی داشت . اما در قرن هجدهم که شاهد استقلال بسیاری از کشورهای اروپایی هستیم ،تعارض قوانین را دقیقا در معنای بین المللی آن می بینیم .
 در دوران جدید ،چند تئوری جدید تعارض قوانین داریم که از قرن نوزدهم مطرح شد ند. مکتب آلمانی قرن نوزدهم،اولین مکتب دوران جدید است که نمایندگان اصلی این مکتب عبارتند از : 
1-واختر؛ تئوری واختر آلمانی در مورد  تعارض قوانین ،این بود که هنگام حدوث تعارض قوانین ومواجه شدن با یک کیس حقوق بین الملل خصوصی،قاضی باید حتما سعی کند به قانون متبوع خودش،برای حل تعارض قوانین مراجعه کند واگر درقانون متبوع راه حل صریحی وجود نداشت ویا ابهام وسکوتی داشت ،قاضی باید سعی کند به روح قانون خودش وبه اراده ی احتمالی قانونگذار متبوع خود، توسل جوید وهمان را حاکم بر حقوق بین الملل خصوصی کند ، وگرایش اواین بود که در تعارض قوانین ودر تردید در قانون باید این تردید را به نفع قانون متبوع قاضی حل کند . مثلا اگر موضوع ازدواج دو آلمانی در آلمان مطرح بود،قانون خود آلمان حاکم بود واگر ازدواج دو فرانسوی در آلمان مطرح بود قاضی در اینجا قانون فرانسه را می پذیرفت ولی اگر ازدواج یک مرد فرانسوی با یک زن المانی مطرح بود ؛ در اینجا در تردید نسبت به اینکه آیا باید قانون مرد  فرانسوی را حاکم کرد یا قانون زن المانی را ، می گفت باید قاضی این ازدواج را تابع قانون آلمان بداند واین مساله را به نفع قانون متبوع خود حل می کرد .
2-شانتر؛گرچه عقاید مشترک با واختر داشت واوهم می گفت که قاضی باید قانون متبوع خودش را ملاک قرار دهد، ولی در عین حا ل تفاوت عقیده ی او با واختر این بود که می گفت : هنگام تردید قانون قاض ، قاضی لازم نیست  به قانون خود ویا اراده ی ضمنی قانونگذار توجه کند،بلکه بایدببیند که محل ایجاد رابطه ی حقوقی در کدام کشور بوده ،قانون همان کشور را حاکم بر رابطه ی حقوقی کند                                                              
 3-سا وینیی؛ او حقوقدانی آلمانی است که شهرتش فراتر از آلمان بوده است،تئوری ساوینیی در دنیا مطرح است وحتی قوانین جدید در بسیاری از کشورها از نظریه ساینیی الهام گرفته است.     
 نظر ساوینیی با هرشانتر وواختر متفاوت بود زیرا او هنگام تعارض قوانین، نه معتقد به قانون متبوع قاضی بود ونه معتقد به قانون  محل ایجاد رابطه ی حقوقی ، بلکه می گفت :(باید قانونی را حاکم بر رابطه ی حقوقی کرد که با طبیعت وماهیت  رابطه ی حقوقی سازگارتر باشد . دراین میان تاکید سا وینیی بر این بود که معمولا باید تشخیص دهیم که پایگاه یک رابطه ی حقوقی کجاست ؟ ومعتقد به سیستم تعیین پایگاه رابطه ی حقوقی بود و می گفت اگر تشخیص بدهیم که پایگاه رابطه ی حقوقی در کدام کشور است می توانین بگوئیم که کدام قانون حاکم است ویا بعبارت دیگر میتوانیم قانون همان کشور را حاکم کنیم ). 
در نظرات ساوینیی دو موضوع مهم وجود داشت ؛  
1- جامعه ی مشترک حقوقی ساوینیی  :او معتقد بود که در هریک از کشورهای مسیحی یا کشورهایی که منابع حقوقی مشترک دارند،راه حلی برای یکی از مسائل حل تعارض پیش بینی میشود،میتواند در سایر کشورهای هم خانواده ی مسیحی هم تعمیم پیدا کند واستفاده شود ، منتهی این سیستم ساوینیی چندان مورد استقبال حقوق بین الملل نوین قرار نگرفته وشاید فقط به درد کشورهای هم خانواده ی مسیحی بخورد حتی در خود این کشورهای مسیحی هم ممکن است بسیاری از راه حلهایی که ارائه می شود ،باهم تفاوت داشته باشند   
  2- سیستم تعیین پایگاه رابطه ی حقوقی ساوینیی : این سیتم می گوید ؛ اگر بخواهید قانون حاکم بر یک رابطه ی حقوقی را پیدا کنید ؛ ببینید نقطه ی ثقل ویا پایگاه این رابطه ی حقوقی در کدام کشور است .  
در این مورد،ساوینیی معتقد به چند مرحله بود :  
  الف)مرحله ی اول؛ تعیین حالت رابطه ی حقوقی بود و معتقد بود که اول باید حالت رابطه ی حقوقی را مشخص کرد ومنظور او از این حرف،چیزی ا ست که ما امروزه بعنوان توصیف از آن یاد می کنیم . مثلا اگر رابطه ی حقوقی که مطرح شده طلاق باشد  باید حالتش را مشخص کنیم، 
 طلاق ازقوانین شخصی ومربوط به احوال شخصیه است.اومعتقدبودکه بایدطلاق راتوصیف کردوبعددردسته ارتباطی قرار داد .   ب)درمرحله ی دوم ؛ می گفت باید یک پایگاهی برای  هریک از دسته های ارتباطی پیش بینی کرد . مثلا می گفت :پایگاه رابطه ی حقوقی احوال شخصیه، اقامتگاه اشخاص است  وپایگاه اموال ، محل وقوع آنهاست وپایگاه اسناد ،محل تنظیم آنهاست. پس معتقد بود که پایگاه رابطه ی حقوقی باید بطور کلی مشخص شود . 
 ج) در مرحله ی سوم می گفت :پایگاه آن رابطه ی حقوقی خاص را تعیین کنید وبگویید پایگاه این رابطه ی حقوقی خاص (طلاق) کجاست مثلا برای اینکه بگوئیم پایگاه رابطه ی حقوقی کجاست باید دید زنی که تقاضای طلاق کرده ، اقامتگاهش کجاست ؟ اگر در ترکیه باشد ،پایگاه رابطه ی حقوقی هم در ترکیه است  واگر مال باشد باید دید آن مال درکدام کشور است وبعد می گفت که پایگاه آن هم در آن کشور است . بعد از مرحله ی سوم یعنی تعیین پایگاه رابطه ی حقوقی خاص، ساوینیی معتقد بود که می توانیم قانون حاکم بر هر رابطه ی حقوقی را تشخیص دهیم .
ارزیابی سیستم های ساوینیی: سیستم جامعه مشترک حقوقی ساوینیی،در حقوق جدید ، چندان مورد استناد قرار نگرفته ولی سیستم تعیین پایگاه او مورد استفاده قرار گرفته  وبسیاری از قوانین و مقررات جدید ،گرایش به همین سیستم دارد والهام گرفته از این سیستم می باشد .    
           ایراد نظرات ساوینیی؛ساوینیی ملاکها وضوابط خاصی برای  تشخیص پایگاه حقوقی پیش بینی  نکرده است مثلا بیان نکرده که پایگاه حقوقی چه مواردی اقامتگاه است یا پایگاه احوال شخصیه را معلوم نکرده که مثلا اقامتگاه است یا قانون ملی . 
همچنین در مورد قراردادهایی مثل بیمه، معتقد بود برای تعیین پایگاه رابطه ی حقوقی برای بیمه تا زمانی که خسارتی ایجاد نشده باشد نمی شود پایگاه حقوقی قرارداد بیمه را مشخص کرد ، مگر اینکه خسارتی وارد شود
مکتب دیگر(مکتب ایتالیایی جدید است ) : که معروف به حقوقدان جدیدی بنام منچینی میباشد  که دکترین او سیاسی است در حالیکه دکترین ساوینیی حقوقی بود . چون ساوینیی معتقد بود که هر مورد را باید تحلیل وبررسی کرد وقواعدی را که با ماهیت رابطه ی حقوقی سازگارتر بود در نظر گرفت.  
   منچینی مانند درژانتره از شیوه ی سیاسی استفاده میکرد ،با این تفاوت که درژانتره ،اصل را قانون سرزمینی یا درون مرزی قرار میداد ولی منچینی ،اصل را بر برون مرزی بودن قوانین قرار میداد ،که شاید این مساله به خاطر تقارن زمانی بود ،چون زمانی که ایتالیا مورد تهاجم بود و نیاز به وحدت داشت ،منچینی ،اصل تابعیت ایتالیائیها مطرح بود و اگر چه اصل را بر برون مرزی بودن قوانین میدانست ولی استثنائات هم بر این اصل وارد شده بود که عبارتند از :  
 1»قواعد مربوط به نظم عمومی مثل قوانین ثبتی و مالیاتی وجزایی که این قوانین را استثنائا تابع قوانین درون مرزی میدانست ، گرچه این استثنائات زیادتراز اصل برون مرزی قوانین است . 
  2»حاکمیت اراده در قرار دادها را هم مستثنا از قوانین برون مرزی کرده بود و می گفت قرار دادها باید تابع حاکمیت اراده باشند. 3» شکل اسناد ؛ که تابع محل تنظیم سند بودند  
  ازمکاتب دیگر میتوان از مکتب جدید فرانسوی قبل از جنگ بین الملل اول نامبرد .
مکتب جدید فرانسوی قبل از جنگ جهانی یا بین الملل اول : که معروف به مکتب پیه است . پیه از شیوه ی حقوقی استفاده کرده بود وعلت حقوقی بودن نظرات او این است که تعارض قوانین را ازشاخه های حقوق بین المللی عمومی دانسته وهمانطور که قواعد حقوق بین الملل عمومی ،عام الشمول است  معتقد بود که تعارض قوانین هم باید عام الشمول باشد
پیه سیستم تحلیلی هم داشت ،ازاین جهت که می گفت باید به غایت وهدف نهایی یک قانون توجه کنیم، اگر هدفش حفظ منافع اجتماع است،باید وصف عمومیت در آن غلبه داشته باشد واگر هدفش حفظ منافع فرد است باید در آن قانون ،وصف دوام غلبه داشته باشد    این صفت درام وعمومیتی که پیه بحث کرد،چندان جدید نیستند و قوانین در حقوق داخلی اکثرا دارای این دو صفت هستند . وقتی می گوئیم قانون صفت عمومیت دارد،یعنی نسبت به کلیه ی ساکنان و سکنه و اموال داخل مملکت رعایت می شود ، وقتی می گوئیم قانونی صفت دوام دارد ،یعنی شخص در هر کجا که باشد این قانون نسبت به او دوام دارد وپا برجاست . 
  مثال؛ قوانین جزایی کشورما می گویند که کلیه افراد باید تابع قانون جزای ایران باشند ،برای همین قوانین جزایی ما ،وصف عمومیت دارند . ولی در قوانین مربوط به احوال شخصیه، وصف دوام غلبه دارد یعنی اگر یک ایرانی خارج شد، قوانین مربوط به احوال شخصیه او دوام دارند یعنی ر این مورد تابع قانون متبوع خودش میباشد واین قوانین همراه با شخص خارج می شوند  ودر کشور دیگر هم همراه او هستند واز بین نمی روند . 
پیه معتقدبودکه برای اینکه ماقاعده ی حل تعارض راپیدا کنیم،چندین مرحله داردوبعبارتی قائل به چند مرحله بود که عبارتند از؛ الف- پیه معتقد بود که از لحاظ حقوق داخلی، هر قانونی میتواند دارای هر دو جنبه ی دوام وعمومیت باشد که این خصیصه ی معمولی قوانین  داخلی است .  
  ب- پیه معتقد بود که در صحنه ی حقوق بین الملل خصوصی یکی از این دو خصیصه باید به نفع دیگری کنار برود یا خصیصه ی دوام یا خصیصه ی عمومیت .
توجه پیه در مورد اخیر :این بود که در حقوق بین الملل خصوصی این دو خصیصه باهم جمع نمی شوند ،چون خصیصه ی دوام ،ملازمه با برون مرزی بودن قوانین دارد وخصیصه ی عمومیت  ملازم با درون مرزی بودن قوانین دارد ، چون قوانین عمومیت نسبت به سکنه ، وصف درون مرزی دارند . مثل قوانین جزایی ،مالیاتی واداری که اینها ضمنا وصف درون مرزی دارند .
بعبارت دیگر؛ معمولا وصف عمومیت ملازم با درون مرزی بودن قوانین واصل دوام ملازم با برون مرزی بودن قوانین دارد پیه معتقد بود که در حقوق بین الملل خصوصی نمی تواند هم وصف دوام وهم وصف عمومیت وجود داشته باشد یعنی در حقوق بین الملل خصوصی نمیتواند هم وصف درون مرزی بودن قوانین وهم وصف برون مرزی قوانین وجود داشته باشد . 
ج)لذا در مرحله ی سوم پیه معتقد بود که باید ببینیم کدام وصف یک قانون باید غلبه داشته باشد وبرای تشخیص اینکار باید دید هدف وغایت نهایی از یک قانون چیست ؟ اگر هدف قانون حمایت از منافع اجتماع است باید وصف عمومیت را حفظ کرد  و وصف دوام را کنار گذاشت ولی اگر هدف قانون ، منافع فرد است باید وصف عمومیت را رها کرد ووصف دوام را حفظ کرد  مثال؛ اگر کشتی خارجی به آبهای داخلی ایران وارد شده می گوئیم این کشتی خارجی که وارد آبهای ایران شده ، تابع قانون ایران است که این وصف عمومیت  میباشد ولی ایا کشتیها در دریای آزاد هم تابع یک قانون واحدند؟ خیر در دریای آزاد ، هر کشتی تابع پرچم خودش میباشد ، بعبارت دیگر تابع قانون کشور صاحب پرچم  کشتی خودمیباشد که در اینجا وصف دوام جاری است . 
ایرادات سیستم پیه : 
  1) صرفا تقسیم قوانین به درون مرزی وبرون مرزی، یا صرف تقسیم قوانین به قوانینی که مربوط به حمایت فرد وحمایت اجتماع است ،کافی نمیباشد . ما درعلم حقوق به دسته بندیهای دیگری هم نیاز داریم که پیه به آنها اشاره نکرده است ومعمولا قوانین هر دوجنبه را دارا هستند (هم حمایت فرد و هم حمایت اجتماع )  
2) در وصف عمومیت ودوام برای قانون ؛ در یک ردیف نیست به این معنی که وصف عمومیت معمولا وصف ذاتی قانون است ولی وصف دوام ، وصف فرعی وعرضی قانون است     
 3)وی برای حل مساله ی مربوط ح،ب،خ، به حقوق بین المللمعمومی متوسل شد واین با منطق ح سازگار نیست . 
 مکتب جدید فرانسوی پس از جنگ جهانی یا بین الملل اول : بعد از جنگ چند تئوری جدید داریم ؛ دکترین سومیر ، که بعد از جنگ مطرح بود واز شیوه ی سیاسی استفاده کرده بود. مبنای تفکرات سومیر هم اصل سرزمینی بودن قوانین بود با این تفاوت که مفهوم این سرزمینی بودن با مفهوم سرزمینی  بودن عقیده درژانتر فرق میکرد ، ومنظور سومیر این بود که حتی قوانین کشوری که رابطه ی حقوقی در آنجا ایجاد شده هم، اجرای قانون  آن را بعنوان اجرای قانون درون مرزی قلمدادمیکرد یا بعبارتی دیگر ( اجرای قوانین در کشوری که رابطه ی حقوقی در آنجا ایجاد شده را قانون درون مرزی قلمداد میکرد .) مثال ؛درمورد حادثه ی رانندگی در خارج از فرانسه ،دعوایی در دادگاه فرانسه مطرح است که دراینجا منظور از قانون  درون مرزی، قانون محل وقوع تصادف است . 
 استثنائات دکترین سومیر بر اصل درون مرزی بودن قوانین :  
1-احوال شخصیه را تابع قانون ملی میدانست 
   2- ارثیه ی منقول را تابع قانون اقامتگاه متوفی میدانست 
3- شکل اسناد را تابع محل تنظیم سند میدانست  
  4- در قراردادها هم قائل به حاکمیت اراده بود 
5- اموال را تابع محل وقوع  می دانست  
  آخرین تئوری جدید (دکترین نی بوایه میباشد ):نی بوایه برای تعارض قوانین  از دیدگاه سیاسی استفاده کرد واصل سرزمینی بودن قوانین را مبنای تفکراتش قرارداد وسعی کرد در وضع قواعد حل تعارض، این قوانین  را به نفع کشور خودش یعنی فرانسه وضع کند .                                                                                                                                                      دکترین بارتن : گرچه او شیوه ی سیاسی داشت ولی معتقد بود که در شیوه ی سیاسی در مورد قواعد  حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصی باید از قانون ملی خود استفاده کرد، یعنی باید از راه حلهای قانون ملی برای حل تعارض استفاده کنیم برای همین می بینیم نظرات او با سایرین فرق داشت 
 ددکترین معاصر فرانسوی :  معتقد به این است که در نظام جدید نباید صرفا به این گرایش داشته باشیم که به روی قانون ملی یا درون مرزی تعصب نشان بدهیم بلکه معتقد بود که در وضع قواعد حل تعارض ،هم باید به حقوق طبیعی توجه کرد وهم به تجارت بین المللی (حقوق طبیعی = نظامهای حقوقی سایر کشورها) وباید با توجه به این دو امر به وضع قواعد حل تعارض بپردازیم . یکی از برجسته ترین نمایندگان دکترین فعلی فرانسوی پروفسور باتیفول میباشد . به نظر او برای حل تعارض قوانین باید حقوق داخلی را مورد تحلیل قرار بدهیم اما این امر به تنهایی کافی نیست  وباید از دستاورد های حقوق تطبیقی هم استفاده کنیم تا بتوانیم بین نظامهای حقوقی مختلف هماهنگی بوجود آورده واز این مقتضیات تجارت بین المللی را مورد توجه قراردهیم .                   از جمله علمایی که طرفدار دکترین فعلی هستند میتوان اموری وساواتیه ولویی لوکاس را ذکر کرد .پس نمایندگان اصلی این دکترین تاکید بر حقوق تطبیقی داشتند ومعتقد بودند که قانونگذار باید نظامهای حقوقی را ملاحظه کند وباتوجه به آن قواعد ی را وضع کند که موجب هماهنگی نظامهای حقوقی شود نه اصطکاک وبرخورد ، که برای اینکار نیاز به مطالعات تطبیقی میباشد .
یک رابطه ی حقوقی داریم در مورد آن رابطه ی حقوقی، شما بعنوان یک وکیل با توجه به چه قانونی از موکل خود دفاع میکنید ویا چه قانونی حاکم بر این دعوی میباشد . 
بدیهی است که قانون صالح را که حاکم بر دعوی بدانیم ،باید بدانیم چه دادگاهی صالح است وبرای تشخیص دادگاه صالح باید اقدام به توصیف حقوقی کنیم ، بعبارتی تعیین دادگاه صالح مقدم بر قانون صالح میباشد
در اینجا با دو حالت مواجه می شویم:                                           
حالت اول ؛ در هر دو کشور مورد نظر موضوع متنازع فیه را در یک دسته ی ارتباطی جای میدهیم وبا هم همسوهستند واختلافی ندارند مثلا خواسته ی طلاق زن فرانسوی در دادگاه ایران از مواردی است که اختلافی در توصیف حقوقی موضوع وجود ندارد زیرا هم فرانسه وهم ایران طلاق را در دسته ی احوال شخصیه قرار میدهند  وپس از آنست که باید دید چه قانونی بر احوال شخصیه حاکم است و ما در اینمورد باید به م7 ق .م. رجوع کنیم وبه حکم آن ماده در اینخصوص به قانون ملی این شخص رجوع شود ماده 7 ق.م.:{ اتباع خارجه ی مقیم درخاک ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه واهلیت خود وهمچنین از حیث حقوق ارثیه، درحدود معاهدات مطیع قوانین  ومقررات دولت متبوع خود خواهند بود .} 
حالت دوم ؛موضوع متنازع فیه در ایران در یک دسته ارتباطی قرار دارد ودر کشور متبوع فرد، در دسته  ی دیگری قرار می گیرد. مثلا تبعه ی خارجی در ایران تقاضای تقسیم ماترک خود را از اموال  غیر منقول واقع در ایران می نماید  مثل اینکه شخص زمینی دارد ووراث خارجی،تقاضای تقسیم ماترک را مینمایند. 
برای رسیدگی به این خواسته ،اولین قدم توصیف است، ولی درایران ازتوصیف  متوجه می شویم این توصیف در در دسته ی ارتباطی احوال شخصیه قراردارد، ولی در کشوروراث ،تقسیم ترکه در دسته  ارتباطی اموال قراردارد واین تعارض در توصیف است  در دسته ی ارتباطی اموال قرار دارد .واین تعارض در توصیف است. 
 راه حل چیست ؟  قاضی ایران باید دسته ی ارتباطی ایران را ملاک قرار دهد یا دسته ی ارتباطی خارجی را، دراینجا دو نظر وجود دارد    
 نظر اول ؛اعتبار بر اینست که قاضی ایرانی توصیف را بموجب قانون خارجی انجام دهد که منظور از آن قانونی است که دعوی به سبب آن مطرح شده است . 
 نظر دوم ؛ اعتقاد بر اینست که توصیف باید بموجب قانون مقر باشد یعنی قانون کشور رسیدگی کننده به دعوی، که در مثال فوق قانون مقر ، قانون ایران است .  
  اگر موضوع در دادگاه ایران  درجریان باشد باید قانون ایران را اجرا کرد . قالب حقوقدانان نظر دوم را پذیرفته اند  و توصیف بموجب قانون مقر را حل تعارض در توصیف میدانندمنتهی اگر این راه حل را بپذیریم بازهم ایراداتی به آن وارد است مثلا توصیف> قانون حاکم بر دعوی یا رابطه ی حقوقی = قانون تعیین دادگاه صالح  
پس اگر دعوای اثبات نسب نامشروع از فرانسوی مطرح باشد این دعوی در ایران قابل طرح نمی باشد . برای رفع این ایراد حقوقدانان راه حلی را مطرح کرده اند وگفته اند در چنین مواردی قاضی باید توصیف بین المللی نماید نه توصیف داخلی . 
چون توصیف بین المللی فراتر ازحد قانون داخلی است  مثلا اگر مابا پدیده اثبات نسب نامشروع مواجه شویم فرض کنیم اگر در نظام حقوقی،اثبات نسب نامشروع وجود داشت  این تاسیس حقوقی مصادف با کدام دسته ی حقوقی در کشور ما بود.  
اثبات نسب در مملکت ما در دسته ی ارتباطی احوال شخصیه است پس اگر پدیده ی اثبات نسب نامشروع هم وجود داشته باشد در دسته ی ارتباطی احوال شخصیه وطبق آن نمی توان بدون اینکه چنین تاسیسی در حقوق داخلی ماوجود ندارد پس از رسیدگی استنکاف کند .                    
 بیشتر کشورها توصیف بموجب قانون مقر را راه حلی برای تعارض قوانین می دانند در چند مورد توصیف بعنوان قانون سبب ،پذیرفته شده است : ازجمله برای اینکه،حدود توصیف را بشناسیم؛حقوقدانان یک استثناء را دراین مورد  دانسته اند،مخصوصا در مورد روابط حقوقی ناشناخته می گویند بهتر است که توصیف دو مرحله باشد  در اینجا باید دو مورد را مورد بررسی قرار داد.
الف)شناخت رابطه حقوقی :که بهتر است بر اساس قانون خارجی انجام شود ونمیتوانیم آن را بر اساس قانون مقر انجام دهیم،چون درصورتی میتوانیم ابعاد حقوقی آن را بشناسیم که بدانیم در کشورخارجی منظورازاین تاسیس حقوقی ناشناخته چیست(وقتی در قانون مقرچنین تاسیس حقوقی وجود ندارد ،چگونه میتوان  آن را شناخت . 
 ب)بعد از شناخت رابطه حقوقی ؛ بعد از شناخت درمرحله ی تصمیم گیری میگویند: توصیف اصلی را میتوانیم بموجب قانون  مقر انجام دهیم .  
  استثناء دوم بر توصیف به موجب قانون  مقر ،این است که می گویند درجریان اعمال  قواعد حل تعارض قانون مقر، بررسی وشناخت بعضی از موضوعات ومفاهیم،باید بموجب قانون سبب باشد .مثلا  اگر زن خارجی در دادگاه ایران تقاضای طلاق کرد ،ما یکبار توصیف می کنیم که طلاق در دسته ی احوال شخصیه قرار دارد واین توصیف را به موجب قانون مقرانجام میدهیم ، بعداز آن باید دید که احوال شخصیه تابع چه قانونی  است م7.ق.م.{ اتباع خارجه ی مقیم درخاک ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه واهلیت خود وهمچنین از حیث حقوق ارثیه، درحدود معاهدات مطیع قوانین  ومقررات دولت متبوع خود خواهند بود .}پس باید به ماده ی 7 عمل کنیم،                                                                                                                    
حالا باید دید قانون قانون متبوع فرانسوی چیست ؟یعنی قانونی که شخص تابعیت آن را دارد وباید مطمئن شویم که این شخص تابعیت فرانسه را دارد یا نه ؟برای شناخت تابعیت فرانسوی این زن به قانون سبب یا قانون خارجی مراجعه می کنیم واگر شرایط لازم را داشت میتوانیم بگوئیم که م7 نسبت به آن شخص اجرا می شود
یعنی قانون براوحاکم می شود.پس درجریان اعمال قاعده ی حل تعارض واجرای قانون خارجی،اگر به برخی مفاهیم جدید وموضوعات خارجی بر خوردیم لازم نیست آنها را به موجب قانون مقرانجام دهیم،بلکه می توانیم آن را به موجب قانون سبب انجام دهیم .                                                                       
 استثناء سوم ؛ این استثناء را به این فرانسوی بعنوان توصیفهای فرعی نا گذاری کرده است،یعنی توصیفهای بی خاصیتی که هیچ اثری در تغییر قانون حاکم بر دعوی ندارد .به عبارتی 2نوع توصیف داریم : 
  1- توصیف اصلی : توصیفی است که بر تغییر قانون حاکم بر دعوی اثر دارد 
  2- توصیف فرعی : توصیفی است که چنین اثری ندارد .یعنی در تغییر قانون حاکم بر دعوی،هیچ اثری ندارد .   چندمثال ؛  
 مثال اول ؛ اگر یک تبعه ی خارجی،راجع به آپارتمانی که درایران دارد ،دعوایی در دادگاه ایران مطرح کند دراینجا اموال با دو توصیف مواجه می شویم. یعنی آیا باید اختلاف بر سر این آپارتمان که موضوع خواسته است را در دسته ی ارتباطی اموال جای دهیم . یا در دسته ی حوال شخصیه؟ به دسته ی ارتباطی مملکت خودمان رجوع می کنیم،م 966 ق.م.{ تصرف ومالکیت وسایر حقوق براشیاء  منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع می باشند  معذالک حمل ونقل شدن شیئ  منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمیتواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئ نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد .}یا بعبارت دیگربه عنوان قاعده ی حل تعارض می گوید؛ اموال چه منقول وچه غیر منقول تابع محل وقوع خود هستند  
 همچنین درکشورما ، م967 ق.م.چنین مقررمیدارد{ترکه ی منقول یا غیر منقول اتباع خارجه که درایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوطه به تعیین وراث ومقدار سهم الارث آنها وتشخیص قسمتی که متوفی می توانسته است به موجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود .} یه به عبارت دیگر:همین اموال اگر از حیث تقسیم ماترک مد نظر باشند ،باید در دسته ی احوال شخصیه قرار بگیرند ..
 لذا این توصیف ، توصیف مهمی است که ما بالاخره تقاضای تقسیم ماترک را از این آپارتمان در دسته ی اموال قرار دهیم یا در دسته ی احوال شخصیه ؟ چرا این توصیف مهم واصلی است ؟ چون بر قانون حاکم وبر تغییر قانون حاکم تاثیر می گذارد چرا؟   به این دلیل که اگر موضوع فوق را در دسته ی احوال شخصیه قرار دهیم ،قانون خارجی حاکم است واگر آن را در دسته ی اموال  قرار دهیم قانون ایران حاکم می شود واهمیت آن هم به این خاطر می باشد .
 ولی توصیف این مساله که ایا آپارتمان مال منقول است یا غیر منقول،در قانون حاکم اثر ی دارد ؟ 
 دراینجا به یک توصیف برخورد می کنیم که ایا این آپارتمان مال منقول است یا غیر منقول؟ چون ممکن است صاحب این آپارتمان درمملکت خودش، آپارتمان  را جزء اموال منقول بداند ولی ما آپارتمان را جزء اموال غیر منقول می دانیم .  دراینجا؛ منقول وغیر منقول بودن این آپارتمان اثری در تغییر قانون حاکم ندارد .چون اموال چه منقول وچه غیر منقول تابع محل وقوع خود هستند  ودر این مثال آپارتمان تابع محل وقوع خود میباشد  و استثنائا در این موارد ،توصیف را توصیف فرعی می گویند .
  مثال دوم ؛مثال دیگری که در مورد توصیفهای فرعی پیش می آید، در مورد شناخت برخی از اسناد سجلی است. اینکه اثبات نسب نامشروع در چه دسته ارتباطی قرار دارد ، یک توصیف اصلی است ولی اینکه آیا این طفل نامشروع است یا مشروع ویا اینکه فرانسه برای اینگونه اطفال نامشروع چه اسناد هویتی صادر می کند ، شناخت مشخصات این اسناد برای اطفال نامشروع یک توصیف فرعی و سببی است و شبیه استثناء دوم است که بر اساس قانون سبب ،این موضوعات را حل وفصل می کنیم . یعنی در جریان اعمال حقوقی وقتی به تعارضی بر می خوریم، آن را به موجب قانون سبب حل می کنیم . 
مثال سوم :برای شناخت توصیفهای فرعی ،معمولا در مورد اقامتگاه است ،معتقدند که شناخت مفهوم اقامتگاه باید با قانون خارجی یاسببی ؛انجام شود  منتهی اقامتگاه در بحثی به نام احاله مطرح می شود .
 برخی حقوقدانان معتقدند که اگر یک تبعه ی انگلیسی،دعوایی را درمورد احوال شخصیه در دادگاه ایران مطرح کرد ،می گوئیم احوال شخصیه تابع قانون ملی است  وقانون ملی اومیگوید: احوال شخصیه انگلیسیها تابع اقامتگاه آنهاست . حال باید دید کدام اقامتگاه مورد نظر است ؟ اقامتگاه انگلیسیها یا اقامتگاهی که ماتعریف می کنیم؟ که این هم یک توصیف فرعی است .
 مورد سوم ایرادی دارد وآن این است  که توصیف مفهوم اقامتگاه ،زیاد فرعی نیست ،چون در تغییر قانون  حاکم دخالت دارد . 
چون ممکن است  مفهوم اقامتگاه از نظر انگلیسیها یک چیز باشد  واز نظر ایرانی ها چیز دیگری. 
حالا اگر مفهوم اقامتگاه انگلیس را بپذیریم؛ به این نتیجه می رسیم که اقامتگاه اوایران نیست ،ولی اگر مفهوم اقامتگاه ایران را بپذیریم، اقامتگاه او ایران است.                                                                                   
   این توصیف چندان فرعی نیست ،چون در صورت اول، قانون انگلیس ،ودر صورت دوم، قانون ایران حاکم می شود.
گفتیم که اولین قدم برای تعارض قوانین ، توصیف است . اما قدم دوم برای حل تعارض، صلاحیت دادگاهها می باشد . 
چراگفتیم قدم اول توصیف است؟ چون توصیف در دادگاه صالح اثر می گذارد.به این صورت که اگر ما تقاضای تقسیم ترکه را در دسته ی احوال شخصیه توصیف کنیم. نتیجه این می شود که قانون ما میگوید: دادگاه صالح،دادگاه اقامتگاه خوانده است .ولی اگر بگوئیم تقسیم ترکه در دسته ی اموال است ، دادگاه صالح ،دادگاه محل وقوع است ،برای همین باید ،اول توصیف انجام شود وتا این توصیف مشخص نشود ،دادگاه صالح هم مشخص نمی شود .
مقررات مربوط به صلاحیت دادگاهها چیست ؟کنوانسیون وقانون بین المللی درمورد دادگاه صالح بودن نداریم و می شود گفت  80درصد از مقررات مربوط به صلاحیت دادگاهها در تعارض قوانین ، همان مقررات حقوق داخلی است وفقط 20در صد از مقررات ما،خاص مسائل تعارض قوانین است . 
  البته مواردی هم هست که درحقوق داخلی وحقوق بین الملل خصوصی مشترک می باشند . ازجمله این مقررات درمورد احوال شخصیه این است که دادگاه صالح،دادگاه اقامتگاه خوانده است  .ودر مورد خارجیها اگر اقامتگاه خوانده درایران نبود،محل سکونت خوانده است واگر محل سکونت خوانده هم ایران نبود ،خواهان می تواند در دادگاه ایران یعنی در محل سکونت خودش طرح دعوی کند ولواینکه نه اقامتگاه ونه محل سکونت خارجی در ایران نباشد  دعوی باید در دادگاهی اقامه شود که مدعی علیه در حوزه ی آن اقامت دارد واگر اقامتگاه اودرایران نبود می تواند در محل سکونت خوانده طرح دعوی کند.    
درقانون آئین دادرسی مدنی یک معیاری را گفته ،که هم ملاک اقامتگاه خوانده وهم محل سکونت اورا کنار گذاشته وآن زمانی است که پای اموال غیرمنقول درمیان باشد . 
 اگر موضوع دعوی مال غیرمنقول باشد ،دادگاه محل وقوع مال است وسکونت ومحل اقامتگاه چه خواهان وچه خوانده مهم نمی باشد وملاک، محل وقوع مال غیر منقول است .
  اگر آخرین اقامتگاه متوفی درایران بوده ولی اموال او در فرانسه باشد کدام دادگاه صالح است ؟ رویه این است که هر دو دادگاه صالح می باشند. درمورد صلاحیت دادگاهها ،همان قانون محل را بکار می بریم . خانم ارفع نیا معتقدند که :در چنین مواردی صلاحیت دادگاهها،اختیاری است یعنی هم دادگاه آخرین اقامتگاه وهم دادگاه محل ماترک صالح می باشند . در قانون آئیئن دادرسی مدنی  موردی است که مختص حقوق بین المللی خصوصی است واز مقررات صلاحیتی می باشد که درانتهای ماده گفته شده: مطرح کردن دعوی در محکمه ی اجنبی رافع صلاحیت محکمهی ایرانی نخواهد بود .درصورتی که در حقوق داخلی در مورد موضوعی که مزمان در 2 شهر مطرح است ،نمی شود در مورد همان موضوع دادگاه دیگری رسیدگی کند ،یعنی اگر یک موضوع در دادگاه ایران درحال رسیدگی است در دادگاه دیگر ایران ،حق رسیدگی به آن وجود ندارد  ولی م971 ق.م می گوید اگر مورد مشابه در تهران رسیدگی می شود وهمزمان در فرانسه هم مشغول رسیدگی به آن هستند،رسیدگی فرانسه مانع رسیدگی ایران نخواهد بود .  
 ق.آ.د.م. گفته در مورد قرارداد ها،دادگاه صالح،دادگاه محل انعقاد قرار داد است  .درمورد اقامتگاه خواهان که در مواد قبلی گفته ،میتواند در محل اقامت خود طرح دعوی کند ، این در مواردی است که خوانده خارجی باشد وفقط به خارجیان مربوط می شود واز مقررات  خاص صلاحیتی  تعارض قوانین است .همچنین همانطور که دربالاتر ذکر شد  آخرین اقامتگاه متوفی،دادگاه صالح برای رسیدگی است واین قاعده هم قانون خاصی را پیش بینی کرده است .
استثنائات پذیرفته شده درموردپذیرش  قانون مقر:درمواردذیل میتوان بجای قانون مقرازقانون سبب استفاده کردکه عبارتنداز ؛ 1- روابط حقوقی ناشناخته در یک کشور که اگر قانون مقر آن را نداشت ، میتوانیم برای شناخت اولیه ی آن رابطه ، از قانون سبب استفاده کنیم .                                                                                    
 2- درجریان اعمال برخی از قواعد حل تعارض ایرانی  به برخی از موضوعات ممکن است برخورد کنیم که با توجه به قانون سبب آن موضوع را بررسی می کنیم .                                                           
 3- درمورد توصیفهای فرعی ،قانون سبب را بکار می بریم .
توصیف های فرعی معمولا بعد از توصیف اصلی انجام می گیرد .درمورد اموال غیر منقول،دادگاهها معمولا اجازه نمی دهند که درباره ی اموال غیر منقول در کشورشان،درکشور دیگری رسیدگی شود ودر ایران نیز همینطور است . 
چون اموال غیر منقول با حاکمیت ملی کشور سر وکار دارد وجزء سرزمین هستند ودادگاهها اجازه نمی دهند که دادگاه خارجی در مورد سرزمین وخاکشان تصمیم بگیرند . 
شرکتها:دادگاه محل اداره ی اصلی شرکت ،دادگاه صالح است.درمورد شرکتها،تابعیت کشور شرکت ،تابعیت اقامتگاه می باشد.       ق.آ.د.م. درمورد شرکتها در م35 بحث کرده است وباید گفت که ق.آ.د.م. مانند ق.ت. مرکز اصلی شرکت را بعنوان ملاک اقامتگاه می داند . این خلاف ق.م. است .ق.م. مرکز اصلی شرکت را ملاک نمی داند  بلکه مرکز مهم امور را ملاک قرار داده ،درمورد اختلاف بین ق.آ.د.م. با ق.م. درمورد اقامتگاه باید به ق.م. رجوع کرد ،چون مطابقت با عرف رایج در حقوق بین الملل خصوصی است ومعمولا مرکز مهم امور را ملاک دانسته اند ،زیرا رویه ی قضایی وآرایی که دیوان لاهه صادر می کند  وحقوق بین الملل بیشتر مرکز مهم امور را ملاک قرار داده اند ورویه قضایی وآراء دیوان به عنوان یکی از منابع حقوق بین الملل است،لذا اگر به خواهیم از جنبه ی حقوقی نگاه کنیم ،شاید بهتر باشد به ق.م. که عمومیت دارد وقانون مادر است ومطابق با م38 اساسنامه ی حقوق بین الملل می باشد  رجوع کنیم .بعد از حل مساله توصیفها وحل مساله صلاحیتها، به قاعده حل تعارض برخورد می کنیم :
قواعدحل تعارض:این قواعد به این  صورت است که یک تبعه ی خارجی از فرانسه در مورد یکی از موارد احوال شخصیه اش مثل طلاق در دادگاه ایران طرح دعوی می کند ،در اینگونه موارد اولین قدم ،توصیف است و می گوئیم طلاق در دسته ی احوال شخصیه است و بین دو توصیف ممکن است بین دو کشور تعارض باشد  وبعد از توصیف باید ببینیم که آیا دادگاه ایران صلاحیت دارد یا نه ؟ پس از توصیف ،کارما را حتتر است وق.آ.د.م. درمورد احوال شخصیه، دادگاه صالح را ،دادگاه اقامتگاه خوانده می داند ودر اینجا باید ببینیم،اقامتگاه متقاضی طلاق کجاست ؟ اگر درایران بود ؛دادگاه ایران صالح است که دادگاه محل اقامت می باشدولی اگراقامتگاه وی درایران نبود ولی محل سکونت اودرایران بود بازهم دادگاه محل سکونت یعنی دادگاه ایران صالح است . حال که صلاحیت دادگاه حل شد  وهمانطور که گفتیم، چون اقامتگاه خوانده در ایران است ،پس دادگاه ایران صالح است،بعد از این قدم سوم ،تعیین قانون حاکم بر دعوی است  وباید دید  چه قانونی حاکم بر دعوی است ؟
برای اینکه ببینیم چه قانونی حاکم است باید به ق.م.رجوع کنیم وباید به سراغ ابزاری برویم که آن ابزار قواعد حل تعارض می باشد.وباید ببینیم که درموردطلاق که دردسته ی احوال شخصیه است، قانون ایران بر احوال شخصیه چه قانونی را حاکم می داند ؟   م7ق.م. قاعده ی حل تعارض ما میباشد  که می گوید  احوال شخصیه تابع قانون ملی است .منتهی در اینجا،قانون ملی قانون فرانسه است ،پس باید به قانون فرانسه رجوع کنیم ، ولی در ابتداء باید به قواعد حل تعارض فرانسه مراجعه کنیم وببینیم احوال شخصیه را تابع چه قانونی می داند . که دراینجا ممکن است سه حالت پیش بیاید :
  حالت اول  ؛ حالتی است که قاعده ی حل تعارض فرانسه هم مانند ایران،مطابق م7،  احوال شخصیه را تابع قانون ملی بداند که اصطلاحا حالت توافق وهمسویی میان قواعد حل تعارض در کشور می گویند ، که این حالت چندان مشکل نیست ووقتی قاعده ی حل تعارض فرانسه هم مانند قاعده ی حل تعرض ما  می باشد ،در نتیجه بر اساس قانون فرانسه ، حکم طلاق تبعه را در دادگاه ایران صادر می کنیم .
حالت دوم ؛ حالتی است که قاعده ی حل تعارض کشور ایران می گوید: قانون ملی، یعنی ایران حاکم است وقاعده ی حل تعارض کشور خارجی هم، قانون خودش را حاکم می داند که اصطلاحا به این حال تعارض مثبت میان قواعد حل تعارض می گویند ؛یعنی ما قانون خودمان را صالح می دانیم وآنها هم قانون خودشان را صالح می دانند ودر مورد اتباع کشورهایی صادق است که مثل ایران،احوال شخصیه را تابع قانون ملی می دانند و اگر از این کشورها ،شخصی دعوایی را در کشوری مطرح کند که آنها نیز احوال شخصیه را تابع اقامتگاه می دانند ،مثلا یک ایرانی در کشور آمریکا یا انگلیس اقامه ی دعوی کند ، در این صورت ما مواجه با یک کیس مثبت تعارض می شویم
مثلا قانون امریکا می گویداحوال شخصیه تابع اقامتگاه است ولی ایران می گوید احوال شخصیه تابع قانون ملی است وحل اینگونه از تعارضها مانند حل تعارض مثبت قوانین در مورد تابعیت است ،   که راه حل سیاسی دارد وبستگی به اینکه دعوی در دادگاه چه کشوری طرح شود .                                                                                                                        
قانون خودش رای می دهد ولی ایران می گوید قانون ما صالح است  هرکشوری قانون خودش را صالح میداند واین است که اگر این ایرانی ازچنین دادگاهی حکم بگیرد ،این حکم مورد تایید وپذیرش ما نمی باشد وخلاف قواعد حل تعارض مااست ولی مورد تایید وتوافق سایر کشورها که احوال شخصیه را تابع اقامتگاه می دانند میباشد .ولی در برگشت به ایران مشکل دارد ونمی تواند به ایران برگردد.  
 حالت سوم :حالتی برعکس مثال بالا ودراین حالت قواعد حل تعارض ما،قانون خودمان را صالح نمی داند وقواعد حل تعارض خارجی هم ، قانون خودش را صالح نمی داند،که اصطلاحا به این حالت تعارض منفی  میان قواعد حل تعارض می گویند . وهر دو کشور ،نفی صلاحیت می کنند واین تعارض منفی میان قواعد حل تعارض مربوط به احاله می شود . 
مثلا تبعه ای از کشورهایی که احوال شخصیه را تابع اقامتگاه می دانند ،در کشورهایی که احوال شخصیه را تابع قانون ملی می دانند ،اگر طرح دعوی بکند ،مامواجه با احاله خواهیم شد . چون به عنوان مثال ما به تبعه ی انگلیسی می گوئیم که احوال شخصیه  تابع قانون ملی میباشد ولی انگلیس می گوید تابع اقامتگاهش  می باشد واقامتگاه اونیز ایران است  و بدین صورت انگلیس اورا به ایران احاله می دهد .                                  
وگاهی اتفاق می افتد که اقامتگاه تبعه ی انگلیسی در ترکیه یا پاکستان است وفقط دعوا ی خود را درایران طرح میکند دراینجا مامی گوئیم احوال شخصیه تابع قانون ملی انگلیس میباشد ولی انگلیس می گوید : احوال شخصیه تابع اقامتگاه میباشد  ئدر حالیکه اقامتگاه تبعه در ترکیه یا پاکستان است باید به قانون این کشورها مراجعه کرد  که  به این احاله ی دوم می گویند . پس احاله یدوم حالتی است که اقامتگاه فرد، خارج از ایران  باشد  ویا اقامتگاه اواز محل طرح دعوی جدا باشد ودادگاه مقر ایران باشد ،ولی اقامتگاه اودر ایران نباشد
آیا احاله درایران پذیرفته شده است یانه  ؟ برای پاسخ به این سوال به سابقه ی تاریخی آن باید توجه داشت .  سابقه ی تاریخی احاله :اولین بار بحث احاله در رویه ی قضایی فرانسه مطرح شد واقای الماسی در این رابطه می گوید ؛ اولین رایی که درآن بحث احاله مطرح شد وبعدا باعث شد در دنیا بعنوان یک تئوری قوی و بحث جدی مطرح شد ودر قانون بین الملل هم بطور جدی طرح شد ،درمورد دعوایی بود که در فرانسه ،در نیمه ی اول قرن 20 دعوایی مطرح شد ، در مورد طفل نامشروعی به نام فورگو که زادگاهش......... . 
درادامه ی بحث درجلسه ی قبل ،این سوال مطرح شده بود که؛آیا درایران احاله پذیرفته شده یانه؟ درایران مفهوم احاله در م973 به گونه ای مبهم بیان شده است .
مفهوم احاله در حقوق ایران :این ماده میگوید{اگر قانون خارجی که مطابق م7 ق.م. باید رعایت شود، به قانون دیگری غیر از ایران احاله داده باشد، محکمه مکلف  به رعایت آن نیست،مگر اینکه احاله به ایران شود.} 
مثلا یک تبعه ی انگلیسی اگر دعوایی در دادگاه ایران طرح کند ،برای  حل قضیه، بعد از توصیف، به سراغ قواعد حل تعارض می رویم  که ببینیم این ازدواج یا طلاق تابع چه قانونی است ؟ 
مطابق م 7 ق.م احوال شخصیه تابع قانون ملی است ودر مقابل م973 می گوید {آن قانونی که باید عمل شود (قانون انگلیس) اگر به قانون  دیگری غیر از ایران احاله داد،وقتی قانون انگلیس می گوید احوال شخصیه تابع قانون اقامتگاه می باشد واقامتگاه تبعهی انگلیسی نیز در ترکیه می باشد ، دراین صورت ایران مکلف به احاله نمی باشد ولی اگر به ایران احاله شد،مکلف به پذیرش آن می باشیم .
اگر اقامتگاه تبعه ی انگلیسی درترکیه باشد،احاله ی درجه ی دوم است ومطابق با م 973  ،محکمه مکلف به رعایت نمی باشد .  حالا سوال اینجاست که آیا این پذیرش احاله توسط ایران جنبه ی تکلیفی دارد یا جنبه ی اختیاری  ویا جنبه ی امری ؟  در وهله ی اول ودر قسمت آخر ماده ،لحن امری دارد  ولی آقای الماسی می گوید: لحن ماده کلا امری میباشد ، هم در احاله ی درجه ی یک وهم  در درجه ی دو؛ بعبارتی دیگر  یعنی باید احاله ی درجه ی یک را بپذیریم  واحاله ی درجه ی دو را باید رد کنیم .
استدلالات آقای الماسی :  
  اولین استدلال ؛ این است که می گویند؛ چون در نظام حقوقی ما مثل فرانسه ،قانون اقامتگاه به عنوان یک قاعده ی فردی پذیرفته نشده،لذا نمی توانیم دراین مورد به قانون اقامتگاه عمل کنیم واگر اقامتگاه شخص در کشور ثالث بود به آن عمل می کنیم وچون قانون اقامتگاه نداریم ،ناگزیر یم احاله ی درجه ی دو را رد کنیم.
  دومین استدلال ؛ این است  که  میگویند ؛ م973 یک ماده یاستثنایی است ودر واقع استثنایی است بر م7 ق.م. ،اصل احوال شخصیه که تابع قانون ملی می باشد  وم973 خلاف این را می گوید و موردی را می گوید که به قانون  ملی عمل نمی کنیم.
اگر بپذیریم که احاله ی در جه ی دو رد شود،به جای آن به چه قانونی عمل کنیم ؟ مثلا یک تبعه ی انگلیسی که اقامتگاهش در ترکیه می باشد ودر ایران ،طرح دعوی کرده است ،این احاله درجه ی دو می باشد،حالا که این احاله رد شده،طبق چه قانونی باید حکم بدهیم ؟               
 م973 ظاهرا تکلیفی را دراین مورد مشخص نکرده واگر احاله ی درجه ی دو را ردکنیم باید به احاله ی درجه ی یک عمل کنیم .پس دراین مورد چه قانونی را باید رعایت نمود ؟آقای الماسی می گوید: م973 دراین مورد ساکت است وبرای حل این سکوت بعضی از حقوقدانان می گویند : باید به اصل مندرج درم5ق.م. متوسل شد ، که اصولا هم سکنه ی ایران واموال موجود در ایران را تابع قانون ایران می داند ومی گویند هرجاکه گیر کردید باید به این اصل رجوع کنید. 
ولی م973 ق.م. یک استثناء  می باشد ودر موارد سکوت استثناء ،باید به اصل رجوع کرد که اصل در اینجا درون مرزی بودن وسرزمینی بودن قوانین می باشد .              
 این نظرهم قابل قبول نمی باشد  و آقای الماسی هم این نظر را نمی پذیرند چرا؟ چون درست است که م 5 تابع اصل سرزمینی بودن قوانین است ولی م973 قبل از اینکه استثنایی بر م 5 ق.م. باشد استثنایی بر م7 ق.م. می باشد وبر خلاف م5 که گفته هم سکنه ایران تابع قانون ایران هستند  درم 7 گفته که خارجیها از حکم ماده ،مستثنی  هستند ودر م 973 گفته بعضی از این خارجیها تابع قانون ملی خود نیستند که اینها ازم 7  مستثنی شدند . ایشان می گوید م973 استثنایی است بر م7 ق.م. لذا اگر با ابهام وسکوت مواجه شدیم واحاله ی درجه ی دو را رد کردیم وندانستیم به جای آن چه قانونی را حاکم کنیم باید به اصل مندرج در م7 ق.م. یعنی قانون ملی عمل کنیم ولو اینکه احاله ی درجه 2 می باشد  را در دادگاه ایران بر اساس م7 حکم می دهیم .
ایرادات تفسیر آقای الماسی :  
 1-ایشان می گویند احاله درجه 2 را رد کنیم،چون درحقوق موضوعه ی ما اقامتگاه پذیرفته نشده است وایراد اینجانب که چرا دراحاله ی درجه ی 1 درم973 مفهوم اقامتگاه را پذیرفتیم .چطور اگر اقامتگاه تبعه ی انگلیسی درایران باشد مفهوم اقامتگاه پذیرفته شده وبه قانون اقامتگاه یعنی ایران عمل می کنیم ولی اگر اقامتگاه او غیر از ایران باشد ،اقامتگاه او را نمی پذیریم وکاری به آن نداریم.                                                                                                                                                      2- ایراد دیگر این است که آقای الماسی می گوید : م973 دراحاله ی درجه ی2 امری می باشد وآنچه که در وادی امر متبادر، دراین مورد قانون ما لحن اختیاری دارد وتخییر متبادر به ذهن می شود نه امری . 
3- موید مطلب فوق دلیل دیگر است که می گوئیم نحوه یانشای ماده ی ،ما را مکلف نکرده >یعنی به صورت اثباتی ،تکلیفی را بر دوش ما بار نکرده،زیرا قانونگذار می توانست بگوید قاضی مکلف است احاله درجه 2 را رد کند ،نه اینکه بگوید قاضی مکلف به پذیرش احاله نیست وبصورت عدمی،تکلیفی بر دوش ما نگذاشته وحالت اختیار دارد.
4- اگر نظر ایشان را بپذیریم،به دو نتیجه ی متفاوت  زیردر م973 می رسیم ؛     
الف) اگر احاله ی درجه ی2 را رد کنیم ،در نتیجه ، قانون ملی یعنی انگلیس (احاله ی درجه ی 1 ) حاکم می باشد .
ب) ولی اگر اقامتگاه درایران نباشد ودر ترکیه باشد،  قانون ایران احاله ی درجه ی 2 حاکم است  وحکم می دهد . واین مورد 2 حکم متفاوت است که چندان از نظر منطق حقوقی قابل قبول نیست که در یک ماده ی حقوقی ،به دو حکم ونتیجه برسیم. 
5- همچنین در متن ماده آمده است که مگر اینکه احاله به ایران شود .که به نظر می رسد لحن ماده را برگردانده است وبا این کلمه لحن امری پیدا کرده ومنظور تا قبل از (مگر اینکه)،لحن اختیاری بوده ومفهوم مخالف مگر اینکه خود مساله می باشد ، درعین حال نظر اصلی این است که ،از نظر آقای الماسی ماباید احاله ی درجه ی 2 را رد کنیم واین انتقادات جنبه ی تئوری دارد وبه فرض ،اگر بخواهیم با این انتقادات به این نتیجه برسیم که احاله ی درجه ی 2 اختیاری است ،پس تبعه ای که درایران طرح دعوی کرده است چه حکمی دارد وچه قانونی حاکم است ؟  
   وقتی می گوئیم اختیاری است  یعنی یا احاله ی درجه 2 را می پذیرند یا رد می کنند . اگر رد شد ،نظر دکتر الماسی مد نظر می باشد  یعنی م7 ملاک عمل می باشد .ولی اگر دوم را انتخاب ککردند یعنی احاله را پذیرفتند ،با دو حالت زیر مواجه می شویم :  
  الف- گاهی قواعد حل تعارض ترکیه قانون اقامتگاه را صالح می داند یعنی قانون ترکیه  
ب- وگاهی قاعده ی حل تعارض ترکیه ممکن است بگوید قانون ملی که انگلیس است وانگلیس هم می گوید: قانون اقامتگاه صالح است .بنابراین اگر کشور ثالث قاعده ی حل تعارض را به قانون  ملی احاله داد ،چون با دور تسلسل مواجه می شویم،باطل است وباید آنرا رد کرد، وبه م7 یعنی قانون ملی عمل کنیم ولی فرانسوی ها اگر رد کردند،به قانون اقامتگاه عمل می کنند .    
پس بر اساس نظر دکتر الماسی احاله ی درجه ی 2 را ردمی کنیم وبه م 7 عمل می کنیم . 
نکته دیگر در مورد احاله : وقتی که اقامتگاه یک تبعه ی انگلیسی در ایران است. فرض کنیم قانون انگلستان از اقامتگاه ،یک تعریفی دارد که با مفهوم اقامتگاه ما درایران فرق می کند.مثلا اقامتگاه انگلیس  شرط 10سال اقامت را داشته باشد ولی اقامتگاه  از نظرما، صرف سکونت ملاک باشد . اگر اقامتگاه از نظر انگلستان را درمورد تبعه ی انگلیسی که درایران است به پذیریم،ممکن است ،به این نتیجه برسیم که قانون ایران حاکم نشود ، ولو اینکه قانون آنها بگوید به قانون اقامتگاه احاله شود ،زیرا نمی دانیم کدام اقامتگاه ملاک  می باشد انگلستان یا ایران . اگر مفهوم اقامتگاه در حقوق خودمان را ب0 پذیریم ،در بسیاری از موارد ممکن است قانون ایران حاکم باشد .
گفتیم توصیف اقامتگاه درجریان بحث احاله از نظر دکتر الماسی،یک توصیف فرعی است وبه موجب قانون سبب توصیف می شود ، لذا باید ببینیم در انگلستان منظور از اقامتگاه چه می باشد ؟ چون معمولا  در انگلستان برای اقامتگاه شرایط سختی را در نظر گرفته اند. لذا با این نظر ممکن است علیرغم اینکه در بسیاری موارد  با احاله مواجه می شویم ،ولی  در بسیاری موارد ممکن است با قانون ایران حکم ندهیم ، اما  ما به این نظر ایراد گرفتیم وگفتیم توصیف فرعی، توصیفی است که در تغییر قانون  حاکم دخالت دارد،زیرا اگر مفهوم اقامتگاه  آنها را بپذیریم،قانون انگلیس ودادگاه انگلیس مطرح میباشد ولی اگر مفهوم اقامتگاه ایران را بپذیریم قانون ایران  ودادگاه ایران مطرح میباشد واز نظر دکتر الماسی توصیف را باید به موجب قانون سبب وخارجی انجام بدهیم
تعارضهای متحرک :تا اینجا راجع به تارض قوانین در مرحله ی تشکیل حق ، صحبت کردیم ، از این  به بعد قصد داریم در مورد تعارض قوانین در مورد آثار حق صحبت کنیم .
تا حالا می گفتیم اگر یک خارجی بخواهد درایران ویا یک ایرانی بخواهد درخارج ازدواج کند، چه قانونی حاکم بر این ازدواج می باشد ؟ ولی حالا می گوئیم ازدواج در ایران صورت گرفته  است ولی فرد بعد از ازدواج به خارج رفته است ، در مورد این ازدواج، ایا در کشور خارجی به این ازدواج وآاثار آن احترام می گذارند وآن  احترام می گذارند وآن را به رسمیت می شناسند؟
این در واقع حقوق مکتسبه ی بین المللی یا تاسیس بین المللی حقوق می باشد وحقی است که در کشوری ایجاد شده ومی خواهیم به دانیم در کشور های دیگر آثارش چگونه می باشد !!                        
در تعارضهای متحرک میخواهیم بدانیم یک رابطه ط حقوقی که در دو زمان در معرض دو  نظام حقوقی قرار می گیرد ،آیا از نظر نظام حقوقی جدید ،اعتباری برای این حقوق قائل هستیم یا نه ؟         
این دو زمان یعنی زمان ایجاد حق و زمان آثار حق می باشد . قبل از اینکه ما به این مساله پاسخ بدهیم وببینیم کشورها ، ایا حقوق مکتسبه را پذیرفته اند یا نه؟ وتحت چه شرایطی ؟                  
 باید گفت که در این مورد چند نظریه در توجیه تعارضهای متحرک بیان شده که عبارتند از :
پیه و نی برایه ؛در توجیه تعارضهای متحرک گفته اند  اگر حقی مطابق قانون قانون صلاحیت دار ایجاد شود ،هم حق وهم اثار آن باید در سایر کشورها،مورد شناسایی واعتبار واحترام واقع شود .همچنین  نی برایه معتقد است قواعد حل تعارض فقط برای حل مرحله ی  تشکیل حق مورد توجه هستند وبه درد مرحله ی تاثیر حق نمی خورند ، در حالیکه بالتیفول ضمن اعتقاد به اعتبار حقوق مکتسبه ،معتقد است که قواعد حل تعارض هم در مرحله ی تشکیل حق وهم در مرحله ی تاثیر حق دارای اعتبار می باشند .
سومیر فرانسوی در توجیه حقوق مکتسبه بین المللی ،تاسیس حقوق بین الملل خصوصی را با تاسیس حقوق داخلی مقایسه کرده است . و میگوید : قاعده ی عطف بما سبق نشدن قوانین ، یک تعارض زمانی می باشد ، به این صورت که در قاعده ی عطف ، یک قاعده ی حقوقی در معرض دو  قانون قرار می گیرد ؛ قانون سابق وقانون لاحق ،که باید ببینیم قانون سابق در مقایسه با قانون لاحق تا چه حد قابلیت اجرا دارد . بخاطر همین گفته که اینها مثل هم می باشند وهمانطور که در قاعده ی عطف یک قاعده در معرض دو قانون  واقع می شود در تعارضهای متحرک هم می گوید  همینطور می باشد  . منتهی مقایسه سومیر فرانسوی ایراد دارد :                                                                                                                                                                  1- ایراد اول بخاطر تفاوتی است  که این دو  سیستم با هم دارند. در تعارضهای متحرک یک رابطه ی حقوقی در معرض قانون دو کشور میباشد  وما شاهد تعدد مراجع قانونگذاری هستیم (دو مجلس و دو پارلمان ). درحالیکه در قاعده ی عطف بما سبق نشدن قوانین ، یک رابطه ی حقوقی در معرض دو قانون قرار می گیرد، که هر دو قانون را یک کشور وضع کرده وتعدد مراجع قانونگذاری  نمی باشد . 
  2-ایراد دیگر به لحاظ تفاوتی است که بین نظام حقوق داخلی  ونظام حقوق بین الملل خصوصی  از نظر دخالت نظم عمومی وجود دارد که باعث می شود نتوانیم این دو تاسیس را باهم مقایسه کنیم،زیرا نظم عمومی در حقوق داخلی ودر حقوق  بین الملل خصوصی ، دو معنی متفاوت دارند ورابطه ی عموم وخصوص مطلق بین نظم عمومی در دو نظم حقوقی برقرار می باشد . یعنی درحقوق داخلی هر چیزی که در حقوق بین الملل خصوصی مغایر با نظم عمومی است درحقوق داخلی هم مغایر با نظم عمومی میباشد واین تفاوتها مانع از قیاس میباشد وتعارضهای متحرک با عطف بماسبق نشدن قوانین درحقوق داخلی مشخص می شود .
 حالات گوناگون تعارضهای متحرک از نظر دکتر الماسی :  
  1- حالت فقدان تعارض در مرحله ی تشکیل حق ؛ ودر هنگام ایجاد حق تعارضی موجود نمی باشد . مثل دو ایرانی که درایران ازدواج کرده باشند که در این حالت تعرضی وجود ندارد حتی در مرحله ی تشکیل حق، وبنابراین مورد را جزء تعارضهای متحرک آورد، چون اصلا تعارضی وجود ندارد .  
  2-حالت وجود تعارض در مرحله ی ایجاد حق : مثل اینکه دو ایرانی بخواهند در خارج ازدواج نمایند ویا دو خارجی بخواهند در ایران ازدواج نمایند ویا بعبارت دیگر ایجاد حق در خارج ویا درایران باشد که دراینجا تعرض در مرحله ی ایجاد حق شکل می گیرد .                                                                                                                                                                          3-حالتی است که پس از ایجاد حق یا تابعیت عوض می شود یا اقامتگاه : که بطور اخص همان تعارضهای متحرک می باشد مثلا دوایرانی در ایران ازدواج کرده اند (ایجادحق) ولی پس از ازازدواج اقامتگاه خود را به فرانسه منتقل کرده اند  ویا به فرانسه رفته اند  وپس از ایجاد حق تابعیت ایران را ترک  وتبعه ی فرانسه شدند ،آیا بموجب قانون فرانسه ازدواج آنها اعتبار دارد یانه ؟ آثار ازدواج آنها چطور ؟                                                  
 4-حالتی است که بخشی از سرزمین یک کشور ضمیمه خاک کشور دیگری می شود :در اینصورت ساکنان سرزمین الحاقی ،ایا حقوق ایجاد شده ی آنها بموجب قانون قبلی میباشد  یا بموجب قانون کشور جدید که این حقوق باید مورد بررسی واقع شود .  
آیا هر حقی که درخارج ایجاد شد،ما در ایران به دلیل حقوق مکتسبه برای آن احترام قائل می شویم ؟ چون ممکن  است حق ایجاد شده در خارج اثبات نسب نامشروع ویا ازدواج با محارم باشد . پس حقوق مکتسبه حکم می کند که باید آنرا بپذیریم واینطور نیست که ما هر حقی را که در خارج ایجاد شده ولواینکه صحیح ایجاد شده باشد ، بپذیریم .بلکه برای رعایت حقوق مکتسبه در ایران شرایطی وجود دارد . والسلام همیشه موفق باشید .
 
 
 
 
 
 

+ نوشته شده در  جمعه بیست و هفتم فروردین ۱۳۹۵ساعت 23:50  توسط احمد وکیلی  | 

اصول وفنون مذاکره

،

اسمه تعالی درس اصول وفنون مذاکره جلسه اول 27/11/94 استاد عالیقدر ایزدی

*تعریف مذاکره:

مذاکره را عمل یا فرآیند گفتگو با دیگری، برای دستیابی به توافق بر سر مساله ای را می گویند .

*عناصر حیاتی مذاکره:

1-طلاعات: طرفی که بهترین درک وشناخت را از آنچه باید انجام شود را دارا باشد.

2-زمان:طرفی که از نظر وقت در تنگنا نباشد کارخود را بهتر انجام میدهد.

نکته:

(هیچوقت در تنگنای وقت مذاکره نکنید واجازه ندهید که طرف مقابل احساس کند درتنگنای وقت هستید 9.

3-قدرت: هیچوقت قدرت را به طرف مقابل واگذار نکنید .

نکته:                                                                                                                                                                                   درمذاکره از قانون20،80 پیروی کنید،مطابق این قانون20%(لسانی) آنچه که فردانجام میدهد80%(بدنی) نتایج را ببار میاورد وبالعکس 80% آنچه فرد انجام میدهد20% نتایج را بوجود میاورد فلذا میتوان گفت که از80% نتایج عموما در20% آخر وقت مورد توافق قرار میگیرد .

باسمه تعالی درس اصول وفنون مذاکره جلسه دوم 4/12/94 استاد عالیقدر ایزدی

*طبیعت مذاکره:

هنر رسیدن به تفاهم عمومی از طریق چانه زن بر سرنکات اساسی مذاکره که هدف است میباشد.

بعبارت دیگر طبیعت مذاکره همان بحث وچانه زنی در مذاکره است همراه با دقت در رفتار وحرکات طرف مقابل(ظاهر،تیپ ورفتارهای او).

*تاکتیکهای مذاکره :

1- اغلب مذاکره ،موضوعی بسیار فنی است اما درعین حال موضوعی بسیار انسانی نیز بشمار میرود.

2- سعی شود تا مذاکره درمحیط خودتان وبر طبق قرار دادهای خودتان صورت پذیرد .

3-هنگامی که نوبت صحبت کردن شما فرا رسید ارقام وحقایق را سرهم نکنید.

4- سعی شود تادرقبال بحثهای مذاکرات عکس العملهای هیجانی از خودتان نشان ندهید

*روشهای مذاکره :

1-روش مذاکره ی ملایم :انعطاف پذیری برای نتیجه گیری،شعار همیشگی مدیرانی است که از این شیوه استفاده می کنند مانند پرهیز از درگیری-کوتاه آمدن-امتیاز دادن وبر خورد دوستانه.

2- روش مذاکره ی منطقی : هرچیز به جای خویش نکوست ،شعار مذاکره کننده ای است  که ازاین روش بهره میبرد  مانند اصول گرایی- منطق پذیری-عدالت-ملایمت به جا- سرسختی به موقع – دادوستد همراه امتیاز

*دوره های مذاکره :

الف) مرحله پیش مذاکره؛ دراین مرحله موارد عمومی ودرخواستهای اولیه مطرح میگردد وزمینه سازی لازم برای مراحل بعدی به شمار می آید پیش مذاکره بیشتر جنبه ی آشنایی ایجاد رابطه ی اولیه وتعیین هدفهای کلی است .

ب)آغاز مذاکره؛  دراین مرحله مذاکره بطورجدی آغاز ودنبال میگردد  مذاکره دراین مرحله ممکن است به جلسات متعدد یا گاهی اوقات برای ادامه ی آن تنفس اعلام گردد ویا به علت بروز مشکلات ،مذاکره قطع گردد .

ج)مرحله ی بعد از مذاکره ؛ (بازشناسی و باز نگری) یک سلسله فعالیتها پس از پایان مذاکره صورت می گیرد که ممکن است بصورت ائینامه ی اجرایی زمینه ساز اجرا ، ارزیابی نکات تایید شده وقرار دادهای نهایی، پیگیری امور برای نتیجه گیری ، عملی باشد که این مرحله را بازشناسی و باز نگری می گویند .

*انواع نتایج مذاکره :

درنتیجه گیری مذاکرات  سه حالت ممکن است اتفاق بیفتد.

مرحله اول؛ برد برد.

مرحله دوم؛ برد باخت.

مرحله سوم؛ باخت باخت.

-مرحله ی اول هردو طرف مذاکره کننده ویا تمام مذاکره کنندگان از نتیجه آن راضی بوده وخود را برنده وپیروز بدانند این نوع مذاکره ،زمانی به وقوع می پیوندد که میزان انعطاف پذیری افراد و مبادله ی امتیازات مناسب بوده وگروهها بطور نسبی به خواسته وانتظارات خود دست یافته اند.

-مرحله ی دوم ؛وقتی یکی از طرفین ازنتیجه راضی باشد ولی دیگری احسای سرخوردگی نماید این خطر وجود دارد که بازنده برای مقابله به نتیجه ی حاصله، اقداماتی منفی بعمل آورد .

-مرحله ی سوم؛گاهی نتیجه ی مذاکره به گونه ای است که هیچیک از اعضاء آن راضی نیستند اما آنرا می پذیرند ،این نوع مذاکره در زمینه های سیاسی واقتصادی دیده می شود و بیشتر نتیجه ی بی توجهی و یا عدم استفاده ی بجا و بموقع از امتیازات در گذشته می باشد .

باسمه تعالی درس اصول وفنون مذاکره جلسه سوم 11/12/94 استاد عالیقدر ایزدی

*فرایند مذاکره:

1-مجادله وگفتگو:دراین مرحله هریک ازطرفین بنا به توقعات واطلاعاتشان مذاکره را اغاز می کنند ؛بحث های کلی،مبهم،پرشاخ وبرگ وگاهی خودخواهانه بیان نموده عدم آشنایی با نظرات وخواسته های طرف مقابل ویاعدم توجه به انها باعث می شود تا گفتگو به نوعی مجادله ،نزدیک باشد وهرکس به فکر خویش وبرای هدفهای خود به بحث بپردازند.

2-روشن سازی:روشن ساختن نقاط تاریک وکور ورفع ابهام میتواند گام مناسبی برای ایجاد زمینه ی مناسب در مذاکره شود .

1 » شناخت افراد .

2»اهداف.

3»ارزشها وآشنایی باشرایط ونیازها،درگامهای  تاریکی برای  سوق پیدا کردن به اسودگی بیشتر مسیر معین هدف را باید جویا شود ورد وبدل کردن اطلاعات و شیوه ی مبادله ی صحیح نظرها وخواسته ها میتواند دراین مرحله بسیاری از سوالات ونکات پوشیده را بر طرف سازد .

3-شناخت ودرک :طرفین مذاکره هراندازه باهدفهاونیازها ،بیشتر آشنا شوند شیوه ی برخوردشان آسانتر ومناسبتر خواهدبود ودر نتیجه میزان درک،شناخت وتفاهم افزایش می یابد.دراین مرحله باید بتوان باتفاهم وتفهیم،این موضوع را که هدف رسیدن به توافق رضایت بخش نهایی است جهت مذاکره رادر مسیر دلخواه قرارداد همزبانی وهمفکری برای هم پایانی هدف از اصول اصلی مذاکره است .

4-اطمینان:اطمینان زاییده ی شناخت وآگاهی است وجود روحیه ی اطمینان در مذاکره می تواند عامل بسیار موثر در ادامه باشد اطمینان ناگهانی ایجاد نمی گردد اگر چه گاهی اوقات بطور ناگهانی از دست می رود ،مذاکره کنندگان باید با مدیریت مناسب این روحیه را ایجاد نمایند وخود را درمحیطی که بر آن اطمینان سایه افکنده است آسوده خاطر ببینند اگر اطمینان به دیگران به وجود آید روحیه افراد برای دستیابی به توافق مثبت ومعتدل میگردد.

5-شناخت :شناخت از همه واطمینان به هم باعث می گردد تا نوعی همگرایی بوجود آید توجه به مقصدی مشترک،تقارن ونزدیک کردن خطوط فکری و رفتاری هماهنگی در انجام مذاکرات همه بیانگر این حالت است که افراد نه تنها اختلافات را بزرگ نمی کنند بلکه در جستجوی کم کردن فاصله ها وهم مسیر شدن با همدیگر هستند.

6-قابل پذیرش بودن : بسیاری از نکان مذاکره میتواند مورد پذیرش قرار گیرد وقابل اعتبار باشد این وضعیت زمانی بوجود می آید که با گذاردن مراحل قبلی وبا روحیه اطمینان وهمسویی بخواهیم هرچه بهتر به نتیجه صحیح دست پیدا کنیم پذیرفتن پیامها وخواسته ها کار دشواری است که شرایط مناسبی می طلبد هنر مدیر مذاکره اینست که بتواند جلسه را به گونه ای اداره نماید وجهت دهد که از مرحله  ای خاص نکان مورد مذاکره وشرایط قابل پذیرش جلوه گر شود.

7- گذشت وامتیاز دادن :هیچ مذاکره ای موفق نیست  که درآن طرفین به مبادله امتیازات نپردازند،گذشت وامتیاز دادن باید دو طرفه باشد تا بتواند آینده را  روشن تر ودستیابی به اهداف رامیسر سازد ، مذاکره ی اصولی براین باور است که گذشت وامتیاز بادی به جا وبموقع میباشد .

8- راضی ساختن :درمذاکرات اگر هر چیزی در جای خودش بکار گرفته شود ومدیریت مذاکره به گونه ای باشد که هریک از افراد بطور نسبی به خواسته هایشان رسیده باشند رضایت  آنها را جلب کردیم اگر چه جلب رضایت همگان به طور کامل تقریبا غیر ممکن است .

9-نتیجه گیری :سرانجام هر مذاکره تا توافق نهایی بر نکات و موارد مورد نظر میباشد که در واقع نتیجه ی مذاکره به حساب میآید ،نتیجه ی مذاکره ممکن است همیشه ایده آل ودلخواه همگان نباشد اما بطور نسبی قابل قبول واجرا باشد  ،نتیجه ی مذاکره نشان دهنده ی تعهدات افراد ومسئولیت های آنها میباشد            

یکی از مهمترین  نکات مذاکره بررسی ارزیابی نتایج وبرگشت دادن اطلاعات برای رفع نواقص وکاستی ها میباشد وفرآیند مدیریت  مذاکره استفاده از سیستم بازخورد برای اصلاح وبهسازی مذاکرات ضروری میباشد .

10-  حق العمل : حق العمل یا امتیاز مادی برای انجام امور درزمینه ی عوامل مهم وانگیزه های مهم در بخش مذاکره کننده به حساب می آید که شاید درهمه ی مراحل به گونه ای نقش دارد .

باسمه تعالی درس اصول وفنون مذاکره جلسه چهارم 18/12/94 استاد عالیقدر ایزدی

*محیط اتاق مذاکره:  مهارتهای مذاکره ؛

1-آشنایی با فرهنگها :

مفاهیم کلمات درفرهنگهای مختلف مثال شیر مثل شجاع، پلنگ مثل درنده خو ، کربه مثل نمک نشناس، اسب نجیب، آداب ورسوم تاثیر در رفتارهای اجتماعی، تقدیم گل ، دادن هدیه ، علایق اجتماعی، گروه خاص، شخصیت خاص یا احزاب خاص، تعلقات صنفی و...

ویژگیهای آداب مذاکره کنندگان درخارج از کشور(ویژگیهای بارز طرفهای خارجی در مذاکره) :

چینی ها ؛معمولا با مترجم هستند بصورت بروکراتیک عمل می کنند ووقت زیادی می گیرند.

ژاپنی ها ؛تیمی وسازماندهی شده با تخصص های مختلف اقدام می کنند،درپایان صورتجلسه ای را با انصاف تهیه وآنچه در مذاکره گذاشته است می آورند و رونوشتی از صورتجلسه را به مدیر مربوطه تحویل می دهند .

آلمانی ها ؛  منطقی هستند  در شرکتهای کوچک وخانوادگی به راحتی کار می کنند ودر شرکتهای بزرگ اهل بروکراسی هستند . انگلیسی ها ؛ سیاس واهل فریبند .

آمریکایی ها ؛ سیستماتیک  کار می کنند ولارج هستند .

ایتالیایی ها ؛ پیشنهادت غیر متعارف  وپنهانی دارند ،بایستی از خویشتن بیشتر مواظبت کنند.

فرانسوی ها ؛ نرمش ندارند وما را جهان سومی می دانند.

فنلاندی ها ؛ راحتند ، راحت مذاکره و معامله می کنند.

سوئدی یا سوئیسی ها ؛منظم وخوش قولند .

هلندی ها ؛حرفه ای مذاکره کنندگان هستند.

2- انتخاب محل مذاکره یا زمین فوتبال : در زمین خویش،در زمین حریف،در زمین ثالث میزبان کیست ؟

شرایط فیزیکی مکان مذاکره:

الف»جلوه = باعدم تمرکز

ب» نورشدید= ناآرامی

ج» حرارت = گلافگی  

 د» دستشویی                                                                                                                                               ه» پذیرایی

لطف واحسان معمولا میزبان تامین کننده تر از میهمان است

هدیه

آراستگی ظاهری

،  استراحت، استحمام ، اصلاح سر وصورت، عطر( بوی خوش) ، آراستگی مو، پوشش لباس رسمی ولباس غیر رسمی ،  رنگ لباس،   آراستگی لباس. 

 4- رعایت ادب واحترام(حرمتها وحریمها)  ؛  

الف-حریمها؛    

 خصوصی،                                                                           

 شخصی،  

اجتماعی ،

 عمومی،                                                                                                                                                  ترتیب وقت(وقت شناسی)،   

ترتیب در آوردن لباس ،   

ترتیب قرار دادن اشیاء ،                                                     

 ترتیب نشستن،   

ترتیب ایستادن ،

ترتیب قدم زدن،                                                                                                    

استعمال دخانیات = تجاوز به حریم دیگران  .

- درمورد حرمتها .

تقدم در سلام

تقدم در کلام  

تقدم در معرفی .

تقدم در دست دادن .

تقدم در ورود وخروج

تقدم در پذیرایی

5-لزوم  آشنایی با روانشناسی .

انواع  شخصیت ها از نظر روحی

انواع شخصیت ها از نظر حسی

روانشناسی خط وشخصیت .

ارتباط امضاء و شخصیت .

اقتدار گرایان .

اندازه ی امضاء

افراد رومانتیک(احساساتی).

معوض گرایان (افراد پر از رمز وراز)

روانشناسی رنگهاعبارتند از

قرمز=پرحرارت،خشمگین،متخاصم،سرشار از نشاط وعشق

آبی= سرد،آرام، خوش آیند، مطمئن ،مهربان

زرد = هیجان انگیز،بشاش،سرحال، شنگول

نارنجی =هیجان انگیز،نگران، پریشان، آشفته

سبز= آرام ،مطبوع،خوش آیند، درکنترل

سیاه = غمگین، جدی، مضطرب، نومید، ناراحت، مرموز، تسخیرناپذیر

سفید= مسرور، شاد، سرد، آرام، پاک، یکرنگ

قهو ای = پرکار، فعال، جدیت ، با انگیزه )

6- برقرار ی ارتباط موثر

7- هنر سخنوری

8- چهره شناسی

9- زبان بدن        

باسمه تعالی درس اصول وفنون مذاکره جلسه پنجم 17/1/95 استاد عالیقدر ایزدی

6-برقراری ارتباط موثر.

-خوب سوال کردن.

- طرح سوال باز

-طرح سوال مستقیم

-یادداشت وخلاصه برداری

- طرح استنباط واحساس در موقع مناسب مانند سرتکان دادن.

- سکوت.

-خوب شنیدن

- گوش سپردن                                                             

  - حواس دیگر خود را مشغول نکردن

- گوینده را نگاه کردن

-ذهن را روی صحبت های گوینده متمرکز کردن

- صبر وسکوت کردن     

7-آشنایی با هنر سخنوری :

1-برقراری ارتباط برای اغنا وترغیب مخاطب

2- هنر شیوا سخن گفتن

3- خوش بیانی یا خونگرمی

4- نظم افکار وترتیب رشته ی سخن  

*تدبیر در مذاکره چیست ؟پرداختن به مذاکره به عنوان یکی از موضوعات اصلی بطوری که بخش مهمی از کار تلقی گردد .در تدبیر شش اتفاق دست به دست هم می دهد تا تدبیر اتفاق بیفتد.

1- برنامه ریزی

2- پیش بینی

3- آمادگی

4- مطالعه وبررسی

5- جمع آوری و ثبت اطلاعات

6- تقسیم وظایف و مسئولیتها

*شگرد وانواع شگرد در مذاکره ؛جملات ، کلمات بدیهی یا بدیهیاتی  که مورد غفلت قرار می گیرند.

انواع شگرد به شرح زیر :

- توقف و قطع مذاکره

- ارائه به موقع راه حلهای غیر منتظره.

-  در اختیار گرفتن کنترل جلسه

- طرح سوال  در رابطه با سخنان سخنگو

*روشهای عمومی مقابله با مذاکره ؛ مشغول کردن خود به امری مثل آب خوردن وادامه ی سخنان.

ترفند در مذاکره : القای باورهای کاذب، اطلاعات غلط و قلب حقیقت .

نیرنگ چیست ؟ روش فریبکارانه ای که باایجاد جنگ روانیدر تحمیل موضوع ، غیرمنصفانه ونا به جا به کار می رود.

نمونه های نیرنگ :

-توهین.

-بی توجهی.

- پاسخگویی به تلفن.

-عصبانی کردن.

- بهم ریختن کنترل روانی مخاطب.

- ایجاد تفرقه.

- گفتن کلماتی مثل ادم خوب  و آدم بد.

*باید ها در مذاکره ؛

درباید ها درمذاکره یا مشخص کردن  یا تعیین کردن (مشخص کردن الزام آور نیست لکن تعیین کردن الزام آور است )

-مشخص کردن ؛

1- موضوع استراتژی هدف وبرنامه.

2- چک لیست و پیش بینی ها

3- پیشنهاد ها وراه حلها.

4- اطلاعات قابل ارائه.

5- معیارها و موازین.

6-  توجیح تیم مذاکره .

7- تقسیم وظایف واختیارات.

-تعیین کردن ها ؛

- شرایط مذاکره.

- محل مذاکره.

- شرایط مکان مذاکره.

-هدایا.

- پذیرایی                                                                    

- زمان مذاکره.

- مدت و دفعات مذاکره.

*دومین موضوع از باید ها :

1- اخلاق.

2- مهارت وتسلط.

* در بحث اداب واخلاق :

1- صداقت.

2- صبر.

3- سعه صدر.

4- احترام وادب.

5- آراستگی ظاهری.

6- انصاف.

7- معارفه.

*در بحث مهارت وتسلط ؛

-فن مذاکره ی اصولی.

- زبان مذاکره.

- زبان بدن.

- روانشناسی.

- تدابیر.

- شگردها.

- ترفند ها.

- نیرنگها.

- ارتباط موثر و فن بیان.

باید ها در مذاکره :

الف» مشخص کردن ؛ (آداب واخلاق  - اقدام  )

ب» تعیین کردن  ؛ (مهارت وتسلط  - چون )

*در بند نباید ها :

1- اقدام ؛

دروغ نگوئیم.

همه ی را ستها را هم نگوئیم.

حتما نباید اطلاعات خود را افشاء کنیم.

نباید به همه ی سوالات جواب دهیم.

به جدل وتقابل لفظی نکشیم.

مذاکره را به تقابل شخصیتها بدل نکنیم.

تحمیل نظر واعتقاد نکنیم.

یکدیگر را در تنگنا نبریم.

پشت میز ریسک نکنیم.

با حمله ی شخصی دشمن نسازیم

*چون ها :

-حرمت مذاکره از دست نرود.

- طرف مقابل مجهز تر نشود.

- طرف مقابل مسلط نشود.

-با عرق کردن وقرمز شدن گونه ها.

- لزومی ندارد  بعضی اطلاعات را منتقل کنیم

- زمان از دست نرود.

- وجهه طرفین از دست نرود

-عکس العمل منفی  ایجاد نکنیم.

- احساس اجبار نکنیم و مجبور نشویم.

-احتمال موفقیت بسیار کم است .                                         

- طرف را عیب جو سر سخت نکنیم.

- بدون  آمادگی قبلی حاضر نشوید.

- خط کف را رو نکنید.

- عصبانی نشوید.

– حرفی بدون تخصص و آگاهی نزنید.

– هرگز رابطه استاد وشاگردی ایجاد نکنید.

– باحرف زیاد زمان را از دست ندهید.

- با زیاد حرف زدن  زمان را هدر ندهید

- وقتی گوش نمی دهند حرف نزنید.

- اعتماد به نفس را زادست ندهید.

- بدون آمادگی قبلی حاضر نشوید.

- به زبان غیر مسلط صحبت نکنید.

- فقط به یک نفر خطاب نکنید

- به رفتار یا بیان نامناسب عکس العمل نشان ندهید.

- شوخی نکنید.

- پاسخ شوخی را ندهید.

- هیچ سوالی را بی جواب نگذارید.

-تا نفهمیدید جواب ند هید.

- فقط روی منافع خود فکر نکنید.

- خوشحال زیاد بروز ندهید.

- کلام را با کلمات  منفی شروع نکنیم

- بخاط دفاع از متعلقین ملامتشان نکنید.

- مسائل انسانی و عاطفی را فراموش نکنید.

- وارد مسائل خانوادگی وشخصی نشوید.

- وارد مسائل سیاسی و مذهبی نشوید.

- تافنی مذاکره نکنید زیرا  زبان بدن ندارید.

- از بن بست نترسید.

- اگر نفهمیدید از سوال خجالت نکشید.

- قول بی اختیار ندهید

باسمه تعالی درس اصول وفنون مذاکره جلسه ششم 24/1/95 استاد عالیقدر ایزدی

*ارکان مذاکره :مهمترین ارکان مذاکره عبارتند از:

1- افراد: نقش افراد در مذاکره بسیار مهم وضروری میباشد افراد  با دانش، بینش وروشهای همراه با احساسات  .عواطف در مذاکره شرکت می کنند  که هدف وانتظار آنها متفاوت است .

2- اهداف: هدف مذاکره  نفعی است که در نتیجه ی مذاکره عاید هر یک از طرفین می گردد اهداف باید مطالعه شده،روشن،وقابل دستیابی باشند.

3- روش ها: مذاکره با شیوه های  گوناگون وراه چاره های متعدد  انجام می گیرد مذاکره کننده باید خود را متناسب با شرایط مذاکره به دلخواه انتخاب کند.

4-معیار ها : معیار های مذاکره باید از پیش مشخص شده باشد  تادرجریان مذاکره بتوان بموقع جهت گیریها را اصلاح نمود  مهمترین معیارهای مذاکره می تواند کسب کارایی، تحقق منافع، موافقت معتدل در مذاکره باشد . 

*موانع مذاکرات :                                                                                                                                                         اگرچه موانع بسیاری درطول مذاکره بوجود می ایدامابعضی ازموانع شناخته شده که باعث گم شدن هدف یاضعف مذاکره میگردد: 1- تحمیل عقاید سیاسی وعقیدتی و تعصب در مذاکره.

2- چانه زدن زیاد از حد واندازه ی مناسب برای رسیدن به نتیجه ی دلخواه.

3- حاشیه رفتن وگریز وگریز از موضوع اصلی مذاکره.

4- قطع مکرر جریان مذاکره یا صحبت با افراد دیگر.

5- خمودگی وخستگی وبی تفاوتی در موقع مذاکره.

6- عدم آگاهی از موضوع مذاکره وعدم مطالعه در مورد هیات مذاکره.

7- عدم آشنایی به فرهنگ وارزشهای مذاکره کنندگان  

                            باسمه تعالی درس اصول وفنون مذاکره جلسه هفتم 31/1/95 استاد عالیقدر ایزدی

 

 

 

 

           

 

 

 

 

+ نوشته شده در  جمعه بیست و هفتم فروردین ۱۳۹۵ساعت 21:21  توسط احمد وکیلی  | 

حقوق جزای اختصاصی 3

باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه اول25/11/94 مدرس محترم استاد عالیقدر اقای دکتر رحمانی

*اهمیت جرایم علیه امنیت کشور :

ارتکاب برخی جرایم ،مستقیما استقلال،تمامیت ارضی وامنیت کشور را مخدوش میکند.

قانونگذار دربرخورد با این جرایم،حساسیت ویژه ای به خرج میدهد ،زیرا عدم برخورد بموقع ومتناسب با آن جرایم،باعث از بین رفتن حاکمیت  ملی کشور ،که مهمترین ارزش برای ملتهاست میگردد.

درهمه ی کشورها نگاه ویژه ای به جرایم علیه امنیت کشور مبذول می شود.

به دلیل اهمیت وخطر فراوانی که درجرایم علیه امنیت کشورها وجود دارد،اصولا دولتها درمورد این جرایم ، از اصول پذیرفته و تثبیت شده ی حقوق جزا،عدول میکنند که ذیلا به نمونه هایی از آن اشاره می شود :

الف) اصل درون مرزی بودن یا سرزمینی بودن حقوق جزا ؛

ماده ی 5 قانون مدنی :«کلیه ی سکنه ی ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در موارد یکه قانون استثناء کرده باشد.»

ماده ی 3 قانون مجازات اسلامی : «قوانین جزایی ایران درباره ی اشخاصی که در قلمرو حاکمیت زمینی،دریایی وهوایی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می شود مگر آنکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد .»

- بر طبق م 5ق.م. ونیز مطابق م3 ق.م.ا.،اصل بر این است که قوانین جزایی ایران درباره ی کلیه ی اشخاصی که در قلمرو حاکمیت زمینی ، دریایی و هوایی ایران مرتکب جرم شوند ، قابل اعمال می باشد،

اما جرایم علیه مصالح عمومی کشور براین اصل کلی ، استثناء دارد ، مطابق م 5 ق.م. ؛هر شخص ایرانی  یا غیر ایرانی که درخارج از قلمرو حاکمیت ایران مرتکب جرایم علیه امنیت کشور یا تمامیت ارضی یا استقلال جمهوری اسلامی ایران شود.طبق قوانین جمهوری اسلامی ایران محاکمه ومجازات خواهد شد .

بنابراین درجرایم علیه امنیت تمامیت ارضی یا استقلال کشور، اصل درون مرزی یا سرزمینی بودن حقوق جزا استثناء می شود واصل صلاحیت حمایتی،حفاظتی یا واقعی اعمال می شود.

 منظور ازصلاحیت واقعی،توسعه ی صلاحیت تقنینی وقضایی کشور، نسبت به جرایمی است که درخارج از قلمرو حاکمیت آن کشور ارتکاب یافته و به منافع اساسی و حیاتی آن کشور لطمه وارد می کند.

سوال 1- منظور از اصل صلاحیت واقعی چیست آنرا در ارتباط با جرایم علیه امنیت ملی را توضیح دهید :

ب)حقوق جزای فعلی مفتخراست که بر خلاف حقوق جزای قدیم اندیشه ی مجرمانه ی صرف را به محاکمه نمی کشد  وبرای تحقق یک جرم وجود سه عنصر مادی،معنوی وقانونی را لازم میداند لکن درهمین حقوق جزا دررابطه باجرایم امنیت کشور گاهی مشاهده میشود که صرف قصد ارتکاب جرم، خیانت به کشور محسوب می شودو

بعنوان مثال؛ در انگستان کسی که قصد کشتن ملکه یا ولیعهد را داشته باشد قابل مجازات است ،درایران قبل از انقلاب نیز بموجب قانون دادرسی و کیفر ارتش مصوب 1318 صرف قصد کشتن شاه یا ولیعهد،مجازات اعدام را در پی داشت.

ج)درجرایم علیه امنیت، معمولا شرایط قانونی تحقق جرم،نسبت به جرایم عادی کمتر و بوجود آمدن آنها آسانترا است .    

برای مثال؛ درجرایم عادی ،معمولا صرف تهیه مقدمات ارتکاب جرم، قابل تعقیب ومجازات نیست ، لکن قانونگذار در جرایم علیه امنیت، گاهی اعمال مقدماتی ،که در راستای ارتکاب جرایم علیه امنیت واقع میشودرا بعنوان جرم خاص پیش بینی کرده است . وامکان وداخله ی زود هنگام ماموران را برای دستگیری و مجازات مجرمین ،فراهم آورده است.

بعنوان مثال ؛ درجرم سرقت،قانونگذار تحقق آنرا مشروط به شرایط خاصی کرده است «صرف تهیه نردبان یا هماهنگی با دو یا سه نفر برای سرقت شبانه را جرم دانسته است »

د)طبق موازین حقوق بین المللی بشر ، مجازات اعدام باید لغو شود اما بااین وجود بسیاری از کشورها در رابطه با جرایم علیه امنیت کشورهمچنان مجازات اعدام را حفظ نموده واعمال می نمایند از جمله انگلستان

ه) برخی از عوامل سقوط مجازاتها از قبیل توبه وقاعده درا ،دررابطه بابرخی جرایم امنیتی قابل اعمال نیستند مواد 121،120،116،114 ق.م.ا. درقاعده ی درا ، ماده ی 121»                                 

*منظور از قاعده درا«ادراء الامور بالشبهات»چیست ؟

درلغت بمعنای ساقط کردن و عدم اجرای مجازات است  ،

هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط تحقق آن ویا هریک از شرایط مسئولیت کیفری، مورد شبهه ویا تردید قرار بگیرد و دلیلی بر نفی آن نباشد حسب مورد ،جرم ویا شرط مذکور ثابت نمیشود .

بعبارت دیگر چنانچه مرتکب جرم با این گمان که فعل مباحی را مرتکب شده یا تردید داشته باشد که عمل ارتکابی جرم است یا خیر، بر طبق قاعده ی درا ،نباید اورا مجازات کنیم، همچنین چنانچه دلیل وادله ی ارتکاب جرم قوی نباشد واحتمال بی گناهی شخص متصور باشد باید با اعمال قاعده ی درا ،اورا تبرئه کرد

باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه دوم2/12/94 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

*مهمترین جرایم علیه امنیت در حقوق ایران :

1-محاربه ؛ مصداق ونمونه ی بارز جرایم علیه امنیت در حقوق ایران واسلام جرم محاربه است.

الف» عنصرقانونی جرم محاربه ؛م279 ق.م.ا>:

«محاربه عبارت ازکشیدن سلاح به قصد جان،مال یا ناموس مردم یا ارعاب آنهاست ،به نحوی که موجب ناامنی در محیط گردد ،هرگاه کسی با انگیزه ی شخصی ،به سوی یک یاچند شخص خاص سلاح بکشد وعمل او جنبه ی عمومی نداشته باشد ونیز کسی که به روی مردم سلاح بکشد، ولی دراثر ناتوانی موجب سلب امنیت نشود ،محارب محسوب نمی شود .»

ب»عنصرمادی جرم محاربه :

کشیدن سلاح عنصرمادی جرم محاربه است، باتوجه به عنصرقانونی جرم محاربه،جرم مذکور در صورتی اتفاق می افتد که شخص دست به سلاح ببرد یعنی سلاح خود را علنی کند، دست به سلاح بردن لزوما بمعنی استفاده ی عملی کردن از آن مثلا شلیک کردن سلاح نیست، کافیست شخص سلاح خودرا علنی کند ومنظور از سلاح ،آن چیزی است که برای نزاع و جنگیدن بکار میرود ومعنی آن از زمان ومکان ومکان دیگر فرق میکند .

عرف سلاح را اعم از سرد وگرم میداند.بنابراین چیزهایی مانند تفنگ،هفت تیر، چاقو،قمه ونظایر آن عرفا سلح تلقی میشود .

اما چیزهایی مثل عصا،سنگ،بیل،داسوامثال آن اسلحه تلقی نمیشود.                  

ج»عنصر معنوی جرم محاربه :

قصدایجادناامنی درمحیط،عنصرروانی جرم محاربه است ،بنابراین اگر کسی به قصدی غیر از ایجادناامنی در محیط دست به اسلحه ببرد محارب شناخته نخواهد شد،هرچند که درعمل  تعدادی از مردم از کار اوبترسند بعنوان مثال تیراندازی بصورت نمایشی توسط اشخاص معینی در مراسم عروسی محاربه محسوب نمیشود .

*نکته:                                                                                                                                                                   1)آیاعلاوه برقصدارتکاب برای ایجاد رعب وهراس،ترسیدن یک یاچندنفردرعمل، شرط لازم برای تحقق جرم محاربه میباشد یا خیر؟  مطابق م279ق.م.ا.چنانچه کسی برروی مردم سلاح بکشد ولی دراثر ناتوانی موجب سلب امنیت نشود محارب نیست ،ناتوانی که باعث عدم سلب امنیت  میشود، ممکن است ناتوانی جسمی ،روحی یا مهارتی باشدمثلا؛شخصی که هیچ آشنایی دربکاربردن سلاح گرم ندارد یاهمه میدانند سلاح اواساسا خالی است  وهیچکس از عمل او دچار هراس نشود،آن عمل  باعث ناامنی  درمحیط نمی شود  بنابراین محارب شناخته نخواهدشد.                                                                                                              بنابراین صرف کشیدن سلاح بقصد ناامنی درمحیط،  که به دلیل نا توانی وی موجب سلب امنیت نشود، محاربه تلقی نمیگردد .

2)استفاده ازکلمه مردم درم279ق.م.ا.دلالت برآن داردکه برای صدق عنوان محاربه باید نوعی عمومیت درجرم وجود داشته باشد. فلذا چنانچه شخصی سلاح خود رابا انگیزه ی عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مشخص بکشد وعمل اوجنبه ی عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمیشود . دراین وصف عمل اوممکن است مشمول مجرمانه ی تهدید شود .

بعنوان مثال اگر شخصی وارد طلا فروشی شود واز خلوتی مکان استفاده کند وبا سلاح، طلا فروش را تهدید کند و طلاها را ووجوه نقد وی را با تهدید سلاح ببرد وسریعا بدون جلب توجه وتهدید سایر مردم مغازه را ترک کند عمل او محاربه محسوب نمیشود وصرفا سرقت مسلحانه تلقی خواهدشد .

ودر مثال دیگر چنانچه شخصی با اسلحه وارد طلافروشی شود وبرای ممانعت از دخالت مردم یا دور کردن آنان ازتهدید اسلحه استفاده کند عمل وی محاربه محسوب میشود.چون باعث ناامنی درمحیط شده است .

وچنانچه شخصی  بقصد انتقام شخصی وبرای ترساندن یک یا چند نفر  مشخص ،از اسلحه استفاده کند، به دلیل فقدان عنصر معنوی جرم محاربه ، محاربه محسوب نمیشود.

ودرهمین حالت که نقل شداگر بداند  نحوه ی عمل او به گونه ای است که موجب ارعاب مردم میگردد ویا موجب نا امنی در محیط فراهم میشود ،اگر چه قصد ارعاب مردم را نداشته باشد ولی به دلیل هراس مردم ونا امن شدن محیط ،عمل او محاربه محسوب خواهد شد . این حالت را اصطلاحا قصد غیر مستقیم مجرم می نامندص2

 سوال: منظور از قصد غیر مستقیم مجرم در جرم محاربه چیست با ذکر مثال ؟

3)فرد یا گروهی که برای دفاع یا مقابله با محاربان دست به اسلحه ببرند محارب نیستند.

م280ق.م.ا.:«فرد یا گروهی که برای دفاع و مقابله با محاربان،دست به اسلحه ببرد محارب نیست .» معافیت مذکور دراین ماده دو حالت میتواند داشته باشد

  1) حالت اول :

اگر برداشت از ماده ی مذکور این باشد که منظور از عبارت، محارب نیست آن باشدکه آن فرد یا افراد اساسا مجرم نبوده و مجازات نمیشوند  لزوما باید شرایطدفاع مشروع محقق گردیده باشد  ازجمله اینکه تجاوز، فعلی یا قریب الوقوع باشد .ودفاع با تجاوز متناسب و بیش از حدلازم نباشد  ،همچنین توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت ممکن نباشد یا مداخله ی آنها در رفع تجاوز وخطر موثر نباشد .

2)حالت دوم :

اگر شرایط تحقق دفاع مشروع موجود نباشد حالتی است  که محاربان اسلحه ی خود را مخفی کرده وقصد ترک محل را داشته اند ولی شخص یا اشخاصی بقصد دستگیری آنها با سلاح آنها را کنترل می کنند دراین حالت نیز آنان محارب محسوب نمیشوند ،زیرا که قصد آنان از کشیدن سلاح ارعاب مردم وسلب آزادی وامنیت آنها نبوده است بلکه بقصدانتقام گیری و دستگیری محاربان دست به اسلحه برده اند که البته دراین حالت ممکن است  تحت عناوینی  از قبیل ضرب وجرح یا تخریب اموال تحت تعقیب قرار بگیرند.

4)راهزنان،سارقان وقاچاقچیانی که دست به سلاح ببرند وموجب سلب امنیت مردم وراهها شوند  محارب بشمار میروند  ولو اینکه گروهی، مستقیما مورد حمله قرار نگیرند .

سارق مسلح یا قاچاقچی مسلح  در صورتی محارب شناخته خواهد شد که دو شرط همزمان محقق شود.

درجرم ارتکابی اعم از سرقت یا قاچاق مواد مخدر یا راهزنی ،اولا سلاح خود را علنی کرده باشد وثانیا موجب سلب امنیت مردم وراهها شود.

اگر شخصی،درحین سرقت،صرفاحامل سلاح باشد لکن به دلیل عدم ضرروت سلاح خود راعلنی نکند محارب محسوب نمیشود ، زیراسلاح خود را علنی نکرده  وکشیدن سلاح صدق پیدا نمیکند.

یا شخصی با سلاح وارد منزل دیگری شودوصرفا خانواده ای را بترساند واموال آنها را سرقت کند محارب محسوب نمیشود،زیرا سلب امنیت مردم محقق نشده بلکه سلب امنیت یک خانواده شده است  وعمل آیشان مشمول عمل مجرمانه ی دیگری است،مانند م651 ق.م.ا.و تبصره ی آن(سرقت وربودن مال غیر ).

*مجازات محاربه :

مجازات محاربه ازنوع حد است ومنظورازمجازاتی است که موجب،نوع، میزان وکیفیت اجرای آن درشرع مقدس تعیین شده است حدمحاربه یکی از 4 مجازات زیر است :

1-اعدام.

2- صلب.

3- قطع دست راست و پای چپ.

4- نفی بلد یا تبعید.

انتخاب هریک از امور چهارگانه مذکور از اختیارات قاضی است

باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه سوم9/12/94 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

*دومین جرم مهم در رابطه باجرائم علیه امنیت وآسایش عمومی،جرم افساد فی الارض است.

افساد فی الارض را تعریف کنید :

افسادبمعنی فسادکردن میباشد،فساد ضد صلاح به معنی تباه،نابودی ومتلاشی شدن است فساد خروج چیزی از حالت اعتدال است ، منظورازفسادفی الارض یا افساد فی الارض ارتکاب عملی است که حالت به سامان واعتدال زمین راازبین ببردوزمین را برای سکونت انسان ،نا امن ونا مناسب سازد .

بعنوان مثال ایجاد شبکه های فساد ، ایجاد شبکه های گسترده توزیع مواد مخدر یا روانگردان، پخش مواد سمی بصورت گسترده، ایجاد شبکه های عظیم جهت اخلال در نظام اقتصادی از مصادیق جرم افساد فی الارض هستند.

 *عنصر قانونی جرم افساد فی الارض:

هرعملی که بصورت گسترده ارتکاب یابد  وموجب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد یا اخلال در امنیت داخلی یا خارجی کشور ویا نظام اقتصادی کشور گردد.

همچنین نشر اکاذیب،احراق وتخریب، پخش مواد سمی ومیکروبی خطرناک ونیز دایر کردن مراکز فساد وفحشاء یا معاونت در آنها به گونه ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی  کشور،نا امنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی وخصوصی یا سبب اشاعه ی فساد ویا فحشاء در حد وسیع گردد افساد فی الارض تلقی می شود.

این عمل در قوانین مختلف در حقوق ایران جرم انگاری شده است از جمله م286 ق.م.ا. مصوب 1392 :« هرکس به طور گسترده،مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد،جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق وتخریب، پخش مواد سمی و میکروبی وخطرناک یا دایر کردن مراکز فساد وفحشاء یا معاونت در آنها گردد به گونه ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور ، نا امنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی وخصوصی، یا سبب اشاعه ی فساد یا فحشاء در حد وسیع گردد مفسد فی الارض محسوب  وبه اعدام محکوم میگردد»

اخلاگران اقتصادی ق مبارزه با مواد مخدر وامثال آن .

*عنصر مادی جرم افساد فی الارض :

عنصر مادی جرم مذکور میتواند شامل فعل ،ترک فعل وحتی گفتار باشد ،بنابراین هرعملی اعم از فعل وترک فعل که آثار تخریبی گسترده ای داشته باشد  به نحوی که جامعه را به خطر اندازد یا تهدید جدی برای امنیت ملی،جانها واموال مردم وبیت المال باشد تشکیل دهنده ی عنصر مادی جرم افساد فی الارض تلقی می شود .

*عنصر معنوی جرم افساد فی الارض :قصد به فساد کشیدن جامعه ویا ضربه زدن ومقابله با نظام اسلامی ویا ایجاد  نا امنی وایراد خسارت به اموال وجانها در حد وسیع وشدید عنصر معنوی جرم افساد فی الارض را تشکیل می دهد باید توجه داشت که قصد شخص ممکن است  قصد مستقیم باشد  یعنی مستقیما  نتایج مذکور را درسر  داشته باشد  یا قصد تبعی باشد  یعنی بطور مستقیم به دنبال اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ناامنی یا ورود خسارت عمد به جانها واموال مردم یا مستقیما به دنبال اشاعه فساد یا فحشاء در حد وسیع نباشد اما نوع عمل ارتکابی وی چنان نتایجی را در پی داشته باشد

بعنوان مثال ممکن است شخصی با ایجاد یک شبکه ی عظیم بانکی وجوه سپرده شده در بانکها را به نفع خود وهمدستانش خارج کند در اینجا قصد شخص انتفاع شخصی است اما نوع عمل وی موجب اخلال شدید در نظام بانکی کشور می شود لذا مفسد فی الارض تلقی خواهد شد .

*فرق بین محاربه،افساد فی الارض وبغی را با ذکر مثال توضیح دهید : جرم افساد فی الارض از جرائم مقید است یعنی جرم زمانی محقق می شود که نتیجه یعنی اخلال شدید درنظم عمومی ،نا امنی، ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد  یا اموال عمومی وخصوصی یا اشاعه فساد یا فحشاء در حد وسیع حاصل شود

تحقق جرم و مسئولیت مجرم منوط به حصول نتایج مذکور است. جرم افساد فی الارض و محاربه مورد توجه ویژه ی قانونگذار قرار گرفته است  از جمله بر طبق م36 ق.م.ا.:«حکم محکومیت قطعی درجرائم موجب حد محاربه وافساد فی الارض یا تعزیر تا درجه ی چهار ونیز کلاهبرداری بیش از یک میلیارد ریال در صورتی که موجب اخلال در نظم یا امنیت نباشد در یکی از روزنامه های محلی دریک نوبت منتشر می شود .» .

همچنین  مطابق م 47 ق.م.ا.:«صدروحکم واجرای مجازات درمورد جرائم زیر وشروع به آنها قابل تعویق وتعلیق نیست :

الف) جرائم علیه امنیت داخلی وخارجی کشور،خرابکاری درتاسیسات آب، برق، گاز، نفت ومخابرات

ب) جرائ سازمان یافته، سرقت مسلحانه یا مقرون به ازار، آدم ربایی واسید پاشی

پ)قدرت نمایی وایجادمزاحمت باچاقویاهر نوع اسلحه ی دیگر،جرائم علیه عفت عمومی، تشکیل یا اداره ی مراکز فساد و فحشاء  ت) قاچاق عمده ی مواد مخدر یا روان گردان، مشروبات الکلی و سلاح و مهمات وقاچاق انسان.

ج) جرائم اقتصادی، با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال.»

ونیز بر طبق م 121 ق.م.ا.:« درجرائم موجب حد به استثنای محاربه، افساد فی الارض، سرقت وقذف به صرف وجود شبهه یا تردید وبدون نیاز به تحصیل دلیل، حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمیشود .» قاعده درء قابل اعمال نمی باشد .

*جرم بغی :

منظور از بغی، تشکیل گروهی جهت قیام مسلحانه در برابر  اساس نظام جمهوری اسلامی ایران است .

برای تحقق جرم بغی باید گروه تشکیل شود یعنی جمعیتی بیش از دو نفر،تابعیت،جنسیت، شغل وسمت مرتکبان این جرم مهم نیست ، تحقق یا عدم تحقق قیام مسلحانه نیز برای وقوع جرم مذکور شرط نمیباشد حتی تشکیل گروه بقصد براندازی  نظام جمهوری اسلامی بصورت قیام مسلحانه در خارج کشور نیز میتواند شامل  عنوان بغی گردد.

حالت اول : اعضای گروه باغی از سلاح استفاده کنند.

حالت دوم : اگر اعضای گروه باغی قبل از درگیری واستفاده از سلاح دستگیر شوند  نیز دو حالت قابل تصور است؛

الف» سازمان و مرکزیت آن گروه وجود داشته باشد؛در این وضعیت اعضای گروه به حبس تعزیری درجه سه(بیش از10تا 15 سال ) محکوم می شوند                                                

 ب» سازمان ومرکزیت آن از بین رفته باشد اعضای گروه به حبس تعزیری درجه 5(بیش از 2تا5 سال ) محکوم می شوند

باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه چهارم16/12/94 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

*محارب  : وجودیک نفر > همراه کشیدن سلاح > با هدف نا امنی در حیط.

* مفسد فی الارض : وجود یک نفر کافی است >کشیدن سلاح ضروری نیست > به طور گسترده > اخلال در ،نظم سیاسی،امنیتی  فرهنگی ، اقتصادی.

*باغی  :  وجود گروه (حداقل 3نفر) >کشیدن سلاح ضروری نیست > هدف نظام مملکتی

*جاسوسی :

جاسوسی یکی از مصادیق بارز و قدیمی جرائم علیه امنیت است که معمولا یک جرم سازمان یافته ودر عین حال فرا ملی می باشد  چراکه با ارتکاب آن اطلاعات حیاتی یک کشور در زمینه ی امور نظامی، امنیتی وسیاسی در طریق یک نظام سازمان یافته وبا استفاده از منابع انسانی در اختیار کشور یا کشورهای دیگر قرار می گیرد .

*مهمترین جرائم مرتبط با جاسوسی :

1- مطلع کردن  فاقدصلاحیت از اسرار.

هرکس نقشه ها یا اسرار یا اسناد وتصمیمات راجع به سیاست داخلی یا خارجی کشور را عالما وعامدا دراختیار افرادیکه صلاحیت دسترسی به آنها را ندارند قرار دهد یا ازمفاد آن مطلع کند به نحوی که متضمن نوعی جاسوسی باشد به یک تا ده سال حبس محکوم می شود.م501 تعزیرات «هرکس نقشه ها یا اسرار یا اسناد وتصمیمات راجع به سیاست داخلی یا خارجی کشوررا عالما وعامدا دراختیار افرادی که صلاحیت دسترسی به آن ها را ندارد قرار دهد یا ازمفادآن مطلع کند به نحوی که متضمن نوعی جاسوسی باشد نظر به کیقیات ومراتب جرم به 1تا 10 سال حبس محکوم می شود:

الف) عنصرمادی جرم مذکور:ارائه نقشه ها،اسرار یا ااسناد یا تصمیمات راجع به سیاست داخلی یا خارجی به افراد فاقد صلاحیت است منظور از سیاست داخلی یا خارجی همه ی آن چیزی است که به اداره ی حکومت از بعد داخلی یا خارجی مربوط می شود ، بنابراین افشای یک تصمیم اقتصادی یا نظامی مهم محرمانه، می تواند مشمول ماده 501 ق.م.ا. قرار بگیرد .

نباید تصور کرد که تصمیم اقتصادی به سیاست داخلی یا خارجی مربوط نمی شود .

ب)تحقق جرم م501.ق.م.ا :منوط است که عمل فرد متضمن نوعی جاسوسی باشد  یعنی اینکه وی بداند این کار را به عنوان خبر چینی ودر راستای عمل جاسوسی انجام می دهد ،بنابراین اگر کسی صرفا از روی سهل انگاری وبی توجهی اسرار دولتی را باهمسر خود درمیان بگذارد مشمول م501 قرار نمی گیرد هرچند که همسر او بدون توجه واطلاع وی بعدا این اسرار را دراختیار دشمنان قرار دهد.

ج) عنصر معنوی جرم م501 :عمددرارائه ی اسراراسنادمربوط به سیاست داخلی وخارجی کشوراست وعلم به آن اسنادواسراریعنی شخص بایدهم به محرمانه بودن اسنادوتصمیمات علم داشته باشدوهم ازروی عمد نه درحالت مستی،بیهوشی یا خواب با تحت تاثیر هیپنوتیزم دراختیاردیگران قراردهدهمچنین به صلاحیت نداشتن کسی که اوآنها رادراختیار وی می گذاردآگاه باشد،سوء نیت خاص یعنی باانجام این کارقصدضربه زدن به نظام یا برهم زدن امنیت ونظایرآنهاراداشته باشد.درجرم مذکورضروری نیست.

*عنصر معنوی(سوء نیت ):

سوء نیت عام«عمد درارتکاب عمل »                                                                                                                                                     سوء نیت خاص« قصد رسیدن به نتیجه ای دراین نوع سوء نیت جرم مقید واقع شده است   »

2-دومین جرم مرتبط با جاسوسی :

ورود به اماکن ممنوعه جهت کسب اطلاعات .

م503 ق.م.ا. تعزیرات ؛«هرکس به قصد سرقت یا نقشه برداری یا کسب اطلاع از اسرار سیاسی یا نظامی یا امنیتی به مواضع مربوطه داخل شود وهمچنین اشخاصی که بدون اجازه ی مامورین یا مقامات ذی صلاح درحال نقشه برداری یا گرفتن فیلم یا عکس برداری از استحکامات نظامی یا اماکن ممنوعه دستگیر شوند یه 6 ماه تا3 سال حبس محکوم می شوند.»

م503 در 2قسمت به دو نوع عملیات مجرمانه اشاره می کند ، اول ؛عنصر مادی جرم مذکور در صدر ماده ورود به مواضع مربوطه وعنصر روانی آن ورود عمدی وآگاهانه بعنوان سوء نیت عام ودوم ؛ قصد سرقت یانقشه برداری یا کسب اطلاع از اسرار سیاسی یا نظامی یا امنیتی به عنوان سوء نیت خاص به شمار می رود.

موفقیت در سرقت یا نقشه برداری یا کسب اطلاع از اسرار ، شرط تحقق جرم نیست.افراد باید قصد سرقت یا نقشه برداری از چیزهایی را داشته باشد که جنبه ی محرمانه دارد وجزء اسرار سیاسی ،نظامی یا امنیتی محسوب می شوند ورود به اماکن ممنوعه به قصد سرقت اموال مشمول این ماده نمی شود .                      

قسمت دوم م 503:عنصر مادی قسمت دوم عبارتند از نقشه برداری،گرفتن فیلم یا عکسبرداری از استحکامات نظامی یا اماکن ممنوعه، منظور از اماکن ممنوعه هر مکانی است که ماموران ومسئولان ذیصلاح به هر دلیل مثلا برای حفظ قداست یک مکان مذهبی یا جلوگیری از خرابی آثار باستانی عسکبرداری از آن را ممنوع اعلام کند.

اگر شخص فاقد صلاحیت عکس وفیلمبرداری از مکانی را ممنوع اعلام کند مشمول م 503 نمی شود بعنوان مثال صاحب خانه ای مجلل بر سر درب خانه ی خود ممنوعیت فیلمبرداری وعکسبرداری را درج کرده باشد مشمول این ماده نمی شود .

جرم مذکور در قسمت دوم م503 نیازمند سوء نیت خاص نمی باشد ، بنابراین تفاوتی نمی کند که مرتکب ، به قصد اخلال در امنیت یا ضربه زدن به اثار باستانی اقدام به عکس برداری وفیلمبرداری کند یا از روی کنجکاوی شخصی.

برای تحقق جرم قسمت دوم ماده ی503 تمام شدن نقشه برداری یا فیلمبرداری وغیره ضرورتی ندارد هم اینکه فرد درحال انجام دادن آن کار ها دستگیر شود کافی است

3- سومین جرم در رابطه با جرائم جاسوسی ،جمع آوری اطلاعات ،  :

هرکس باهدف برهم زدن امنیت کشور ،به هر وسیله،اطلاعات طبقه بندی شده را جمع آوری کند چنانچه بخواهد آن را دراختیار دیگران قرار دهد وموفق به انجام آن شود . به حبس از 2 تا 10 سال ودر غیر اینصورت به حبس از 1 تا 5 سال محکوم می شود م505 ق.م.ا. (هرکس باهدف برهم زدن امنیت کشور، به هر وسیله اطلاعات طبقه بندی شده را با پوشش مسئولین نظام یا مامورین دولت یا به نحو دیگر ،جمع آوری کند. چنانچه به خواهد آن را در اختیار دیگران قرار دهد و موفق به انجام آن شود به حبس از 2 تا 10 سال ودر غیر اینصورت به حبس از 1 تا 5 سال محکوم می شود«سوء نیت عام وخاص هم لازم است »).

عنصرمادی جرم مذکور«سوء نیت عام »،جمع آوری اطلاعات طبقه بندی شده اعم از محرمانه ،خیلی محرمانه، سری وبکلی سری است .

عنصر روانی جرم مذکور«سوء نیت خاص » علاوه بر عمد در جمع آوری اطلاعات ، قصد خاص برهم زدن امنیت کشور میباشد ، بنابراین کسی که صرفا جهت ارضاء حس کنجکاوی خود به این کار دست می زند مشمول م 505 نمی شود .

قرار دادن اطلاعات دراختیار دیگران در صورتی جرم است  که دریافت کننده ی اطلاعات،فرد غیر ذیصلاحی باشد ،یعنی کسی نباید به آن اطلاعات دسترسی پیدا کند واین اعم است از دشمنان نظام ، دو لتهای خارجی، سازمانها وگروههای مخالف نظام وهر فرد غیر ذیصلاح .

4- چهارمین جرم در رابطه با جرائم سیاسی ،بی مبالادتی در حفظ اطلاعات طبقه بندی شده :

چنانچه مامورین دولتی که مسئول امور حفاظتی  واطلاعاتی طبقه بندی شده می باشند وبه آنها آموزش لازم داده شده است  ،دراثر بی مبالاتی وعدم رعایت اصول حفاظتی توسط دشمنان، تخلیه اطلاعاتی شوند به 1 تا 6ماه حبس محکوم می شوند .

م506ق.م.ا.)چنانچه مامورین دولتی که مسئول امورحفاظتی واطلاعتی طبقه بندی شده میباشند وبه انهاآموزش لازم داده شده است، دراثر بی مبالاتی وعدم رعایت اصول حفاظتی ، توسط دشمنان تخلیه ی اطلاعاتی شوند به 1 تا 6ماه حبس محکوم می شوند.)

برای تحقق جرم مذکور شرایطی لازم است از جمله :

1-ارتکاب جرم توسط ماموران دولتی که دارای رابطه ی استخدامی با دولت باشد قابل تحقق است .

2-مامورین مذکور باید مسئول امور حفاظتی وطبقه بندی شده باشند یعنی شغل دولتی آنها با مسائل امنیتی و حفاظتی مرتبط باشد.

3- باید به ماموران مذکور آموزش لازم داده شده باشد یعنی در ظرف مدتی متعارف با نحوه ی کار خود آشنا شده باشند .

4- برای تحقق جرم مذکور قصد ونیت ضروری  نیست ولی تحقق بی مبالاتی ضروری است . ماموری که در اثر شکنجه، مستی اجباری ، تخلیه ی اطلاعاتی شود مرتکب جرم مذکور نشده است . مگر اینکه ، نفس قرار گرفتن درآن حالت،ناشی از بی مبالاتی باشد به عنوان مثال ؛ماموری که برای جمع آوری  اطلاعات از موضع دشمن ماموریت یافته است تا حد خاصی به مواضع دشمن نزدیک شود وبر خلاف توصیه های امنیتی به محل استقرار دشمن برود  سپس دستگیر ودر اثر شکنجه اطلاعات از او گرفته شود در اینجا بی مبالاتی صدق نموده وجرم مذکور تلقی می شود .

برای تحقق جرم موضوع م 506 مامور دولتی باید توسط دشمنان تخلیه ی اطلاعاتی شود ،بنابراین کسی که بر اثر بی احتیاطی اطلاعات محرمانه را دراختیاردوستش قرار دهد مشمول این ماده نخواهد شد ، مشروط به اینکه اطلاق دشمن بر وی صدق نکند.

5- پنجمین جرم درابطه با جرائم سیاسی ،جرم اخفای جاسوسان یا معرفی جاسوس به کشورهای دیگر :                                باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه پنجم15/1/95 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

5- پنجمین جرم درابطه با جرائم سیاسی ،جرم اخفای جاسوسان یا معرفی جاسوس به کشورهای دیگر :                                  درجرم مذکور،فرد بدون آنکه خود جاسوسی کند،جاسوسان دشمن را مخفی کرده ودر نتیجه موجب تسهسیل کار آنها ودستگیر نشدن آنها می شود .

همینطورممکن است کسی افراد مناسب برای جاسوسی را به کشورهای بیگانه معرفی کند.

*عنصر قانونی جرم مذکور م 510 ق.م.ا. تعزیرات مصوب 1375 است :

«هرکس به قصد برهم زدن امنیت ملی یا کمک به دشمن،جاسوسانی راکه مامور تفتیش یا وارد کردن هرگونه لطمه به کشور بوده اند،شناخته ومخفی نماید یا سبب اخفای آنها بشود  به حبس از ششماه تا سه سال محکوم می شود .»

*عنصر مادی جرم موضوع ماده ی 510 ق.م.ا.:

مخفی کردن یا سبب اخفای جاسوسان شدن است بنابراین،چه فرد مرتکب، جاسوس  را به منزل خود برده وپنهان کند وچه کلید خانه ی متروکی در حومه ی شهر را جهت مخفی شدن به او بدهد وچه با انجام عمل جراحی پلاستیک  بر روی صورت او موجب مخفی ماندن وی بشود ،در هرحال مرتکب جرم موضوع م510ق.م.ا. شده است .

عنصرمادی جرم  م.510.ق.م.ا. عبارتست از مخفی کردن یا سبب اخفای مرتکب جرم شدن مانند گریم کردن ، تهیه ی مدارک جعلی و تغییر چهره

*عنصر روانی جرم مذکور :

جرم مذکور درم510ق.م.ا. یک جرم مقید است(یعنی علاوه بر سوء نیت عام ،باید دارای سوء نیت خاص یعنی رسیدن به نتیجه ی خاص ) نیز باشد .

سوء نیت عام درجرم مذکور،عمد درمخفی کردن یا سبب اخفا شدن است

بنابراین اگر کسی که از جاسوس بودن طرف مطلع نبوده یا به قصد گرفتار  و معرفی کردن وی به ماموران اورا مخفی (حبس) نماید مرتکب جرم موضوع م 510ق.م.ا. نمی شود .

*نکات مهم  ماده ی 510 ق.م.ا. :

1) باتوجه به عبارت مندرج درم510 که به جاسوسانی که مامورتفتیش یاواردکردن هرگونه لطمه به کشور بوده انداشاره کرده است .

- نه تنها عمل مخفی کردن کسانی که قصد کسب اطلاعات برای دشمن را دارند مشمول ماده میگردد  بلکه مخفی کردن اشخاصی هم که از طرف دشمن مامور وارد کردن هرگونه صدمه به کشور بوده اند مشمول ماده می شود .

- باتوجه به اشاره ی ماده ،به هرگونه لطمه ،تمامی انواع لطمات امنیتی، اقتصادی، سیاسی واخلاقی مشمول ماده می شود.

بنابراین مخفی کردن کسی که قصد بمب گذاری یا تخریب یا پخش اسکناسهای مجعول  یا تقلب در انتخابات یا پخش اوراق ونشریات مستهجن درمیان دانش آموزان مدارس را دارد ،از آنجا که موجب بروز لطمه ی امنیتی، مالی ، اقتصادی، سیاسی واخلاقی برای کشور می شوند تحت شمول ماده قرار می گیرند .    

2)باتوجه به اطلاق م510ق.م.ا.مخفی کردن وپناه دادن به ماموردشمن،پس ازانجام ماموریت نیزمشمول م510 ق.م.ا. قرار می گیرد .       

*معاونت در جرم : م126 ق.م.ا. ؛ « اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند.»

الف» هرکس، دیگری را ترغیب ،تهدید، تطمیع،یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوء استفاده از قدرت، موجب وقوع جرم گردد .

ب» هرکس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد .

ج» هرکس وقوع جرم را تسهیل کند .

تبصره ؛ برای تحقق معاونت در جرم ، وحدت قصد وتقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون ومرتکب جرم شرط  است. چنانچه فاعل اصلی جرم،جرمی شدید تر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود ،معاون به مجازات معاونت در جرم خفیف تر محکوم می شود .   

*شریک جرم م125ق.م.ا. : « هرکس با شخص یا اشخاص دیگر در عملیات اجرایی جرمی مشارکت کند و جرم ، مستند به رفتار همه ی آنها باشد ، خواه رفتار هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد  خواه نباشد وخواه اثر اثر کار آنها مساوی باشد خواه متفاوت، شریک درجرم محسوب ومجازات او مجازات فاعل مستقل جرم است . درمورد جرائم غیر عمدی نیز چنانچه جرم، مستند به تقصیر دو یا چند نفر باشد مقصران، شریک درجرم محسوب می شوند ومجازات هر یک از آنان، مجازات فاعل مستقل آن جرم است .

3)آیا مخفی کننده ی جاسوس را می توان بعنوان معاون هر جرمی که شخص جاسوس ممکن است بعدا مرتکب آن شود تحت تعقیب قرار داد ؟

پاسخ؛هرگاه جاسوس یا خرابکاری مندرج درم510ق.م.ا. انجام شده باشد وپس از انجام عملیات مجرمانه ،مجرم رامخفی یاسبب اخفای وی شود،عمل آن شخص ،معاونت درجرم ارتکابی جاسوس یا خرابکار نیست،زیرا عملیات مجرمانه به پایان رسیده وبین عمل مخفی کننده ومجرم،تقدم یا تقارن زمانی وجود ندارد،   

اما اگر عمل اخفای جاسوس یا سبب مخفی شدن وی نوعی تحریک ، تشویق یا تطمیع مرتکب یا تسهیل ارتکاب جرم یا یکی از اعمال دیگر مذکور در ماده ی 136 ق.م.ا. تلقی شود وعنصر روانی معاونت ، یعنی وحدت قصد با جاسوس احراز گردد ،معاونت درجرم ارتکابی جاسوسی نیز محقق می شود ، یعنی عمل مخفی کننده ،تعدد معنوی تلقی می شود ، هم مشمول م510ق.م.ا. می شود وهم معاون درجرم ارتکابی(م126ق.م.ا.) جاسوس تلقی می شود .

*شناسایی وجذب افراد  جهت جاسوسی، علیه امنیت کشور ومعرفی آنها به کشورهای بیگانه :

مطابق م510ق.م.ا. اگر شخص ،افرادی را به هر نحو شناسایی وجذب نماید وجهت جاسوسی علیه امنیت کشور ، به کشورهای بیگانه معرفی کند ، بدون اینکه خودش مرتکب جاسوسی شود  یا جاسوسان را مخفی کند مجرم می باشد  وبه مجازات ششماه تا دو سال حبس محکوم می شود .

6-ششمین جرم درابطه با جرائم سیاسی ،جاسوسی به نفع یک دولت بیگانه وبه ضرر دولت بیگانه ی دیگر ؛

به استناد م 502ق.م.ا.« هرکس به نفع یک دولت بیگانه وبه ضرر دولت بیگانه ی دیگر، در قلمرو ایران مرتکب یکی از جرایم جاسوسی شود به نحوی که به امنیت ملی صدمه وارد نماید  به حبس از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد .»

*جرم مطلق : هرگاه سوء نیت عام در جرم احراز گردد، جرم مطلق محقق شده است  بشرط آنکه  فعل وعمل در اثر خواب یا مستی وبیهوشی و هیپنوتیزم نباشد

*جرم مقید : جرمی است که علاوه بر سوء نیت عام ،احتیاج به سوء نیت خاص هم دارد .

نکات مربوط به م502ق.م.ا. :

1» درصورت عدم احراز ورود صدمه به امنیت ملی ایران، عمل جاسوسی مذکور مطابق قوانین ما قابل مجازات نمی باشد .    

2» جرم مذکور باید در قلمرو ایران ،اعم از زمینی ،هوایی،  یا دریایی اتفاق بیفتد.

2» برای اعمال م502ق.م.ا. باید طرفین جاسوسی دولت محسوب شوند  یعنی ویژگیهای مذکور در حقوق بین الملل درمورد دولت که عبارتند از برخورداری از حکومت ،سرزمین وجمعیت است را دارا باشد .

بنابراین اگر یک طرف یا هر دو طرف جزء گروههای تروریستی یا سازمان آزادی بخش باشند  که فاقد خصیصه های لازم برای یک دولت هستند از شمول م502ق.م.ا. خارج خواهند شد 

نکته :تابعیت مرتکبین این جرم،موثردر مقام نیست یعنی شخص چه ایرانی باشد چه تبعه ی کشور دیگر مشمول این ماده خواهد شد باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه پنجم15/1/95 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

بررسی سوالات  مربوط به دروس گذشته

     باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه هفتم29/1/95 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

*جعل واستفاده از سند مجعول جزو جرائم علیه اموال تلقی می شود  یا جزء جرائم علیه امنیت وآسایش عمومی ؟ 

استحکام روابط اجتماعی، اقتصادی وامثالهم منوط به آن است که افراد جامعه بتوانند به صحت واصالت نوشته ها و اسنادی که برای اهداف مختلف بین آنها رد وبدل شده ومورد استناد قرار می گیرند اطمینان داشته باشند.   

  درست است که جعل مقدمه ای است برای استفاده بعدی از سند مجعول یا برای ارتکاب کلاهبرداری وبردن اموال دیگران ، لکن  از آنجا که ارتکاب این جرم استحکام روابط اجتماعی ، اقتصادی  و امثال آنرا مخدوش می کند در زمره ی جرائم  آسایش عمومی قرار می گیرد که نشانگر ابعاد غیرمالی آن جرم یعنی سلب اعتماد عمومی  ونیز ضرر های غیر مالی دیگری است که ممکن است از ارتکاب جعل به اشخاص وارد شود .

*تعریف جعل :                                                                                                                                                           جعل عبارتست از ساختن یا تغییر دادن آگاهانه ی نوشته یا سند یا سایر چیزی،مذکور در قانون از جمله م523 ق تعزیرات، به قصد جازدن آنها بعنوان اصل، برای استفاده ی خود یا دیگری به ضررغیر.  

برای تحقق جرم جعل باید نوشته،سندیاسایر مصادیق دیگر، قابلیت  اضرار به غیر را داشته باشد . یعنی بالقوه، این توانایی را داشته باشد که به دیگری ضرر بزند. وقوع یا تحقق ضرر بالفعل ضرورت  ندارد  بلکه همینکه احتمال وقوع ضرر در اثر استفاده از آن وجود داشته باشد کافی است.                                                

 ضرر به غیر ممکن است ضرر مادی باشد یا ضرر معنوی

 بعنوان مثال؛جعل مدرک دانشگاهی میتواند موجب ضرر معنوی به اجتماع شود. جعل چک دیگری ، میتواند موجب ضرر مادی به صاحب حساب چک،             

 ذینفع واستفاده کننده ازجرم جعل لازم نیست خودجاعل باشدممکن است جعل توسط الف محقق شوداماسودناشی ازآن عاید ب شود.

درتحقق جرم جعل،صرف قابلیت اضرار کافی است و تحقق ضرر ،شرط نیست :

مصادیق جرم جعل:  

درم523 ق تعزیرات مصوب 1375«جعل وتزویر عبارتند از ؛ساختن نوشته یا سندیا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی،خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تاخیر سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشته ای به نوشته ی دیگر یا بکار بردن مهر دیگری بدون اجازه ی صاحب آن و نظایر آنها به قصد تقلب .»، تعدادی از مصادیق جعل ذکر شده است  اما این مصادیق حصری نیستند  بلکه تمثیلی میباشند  از جمله ی این مصادیق عبارتند از ؛ 

1- ساختن نوشته یا سند ؛                                                                              

دراین حالت جاعل به ساختن یک نوشته یاسند اعم ازرسمی یاغیررسمی اقدام میکندبعنوان مثال یک شناسنامه،گواهینامه ، وصیتنامه و نظایرآنهادرست میکند.درصورتیکه نوشته یاسنددرست شده قابلیت ایرادضرربه غیرراداشته باشد جعل محقق می شود                                                                                                  

 2-ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی ؛                   

  ساختن مهر یا امضای ارکان و اشخاص دولتی یا غیردولتی در صورت وجود قابلیت اضرار ،جرم است همانند جعل مهر استاندارد و امثال آنها ،                                       

 هرگاه در زیر نامه ای که به نام دیگری است یا گذاشتن عبارت از طرف ، در مقابل نام او امضای خودش را بگذارد  به صرف اینکه طرف مقابل اختیار امضاء کردن نوشته را به او نداده است ،جعل امضا از سوی امضاء کننده محقق نخواهد شد زیرا هیچ نقص و خدشه ای در خود امضاء وجود ندارد.

*لزوم یاعدم لزوم وجود شباهت یا عدم شباهت بین نوشته با امضای مجعول با نوشته یا امضای اصیل؟     

 وجود شباهت بین نوشته وامضای مجعول با اصل شرط نیست اما قابلیت به اشتباه انداختن شرط است .  

قانونگذار در جعل اشاره به شبیه بودن نکرده است  اما اساس جرم جعل،ساختن چیزی است که به موجب آن بتوان افراد را فریب داد تا آنرا به جای اصل بگیرند. 

بنابراین امکان به اشتباه انداختن یا مشتبه کردن است  که اساس و پایه جعل را تشکیل می دهند . همینکه احتمال به اشتباه انداختن و مشتبه کردن افراد معمولی از یک نوشته یا امضای تقلبی برود یعنی احتمال معقولی نسبت به اینکه آنها مورد تقلبی را به جای اصل بگیرند وجود داشته باشد حکم به ارتکاب جعل ممکن خواهد بود،هرچند که در واقع شباهتی بین دو مورد تقلبی واصل وجود نداشته باشد.بعنوان مثال ؛ شخصی دسته چک دیگری را پیدا می کند ،مندرجات برگهای چک را تکمیل  می کند وبا زدن امضا ی خود بعنوان صادر کننده، انرا در بازار خرج می کند در این حالت چون سند تجاری با دست به دست شدن در بازار خرج می شود وافراد معمولی جامعه آنرا بعنوان چک صادره توسط صاحب حساب قبول می کنند ،جرم جعل محقق است هرچند بین امضای جاعل  و صاحب حساب شباهتی وجود ندارد .

3-خراشیدن یا تراشیدن :  

خراشیدن یا تراشیدن هر دو با وسایلی چون تیغ و چاقو انجام می گیرد یعنی اینکه جاعل حروفی را با کمک وسایل از روی نوشته یا سند محو می کند . 

درخراشیدن بخشی از حروف کلمه و در تراشیدن تمام کلمه محومی شود .

4-قلم بردن : 

درقلم بردن لزوما چیزی به سند یا نوشته اضافه نمی شود بلکه مرتکب ممکن است با استفاده از قلم بخشهایی از یک سند یا نوشته را نا خوانا کرده یا بر روی آن خط بکشد .

باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه هشتم5/2/95 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

5-الحاق :   

منظور از الحاق ، اضافه کردن چیزی به سند یا نوشته و آمثال آنست مثلا رقمی در مقابل مبلغ چک گذاشته شود یا با افزودن ی به واژه حسن ،این واژه به حسین تبدیل شود .

6-محو یا اثبات یا سیاه کردن :  

 منظوراز محوکردن ،پاک کردن بخشهایی از نوشته با وسایلی از قبیل تیغ،لاک غلط گیر، مواد شیمیایی و امثال آنهاست. 

منظور از واژه ی اثبات ازحالت بطلان خارج کردن سند یا نوشته است مثلا مهر باطل شد را از روی گذرنامه یا شناسنامه ی متوفی پاک کند ،                                                                                                     

 منظور ازسیاه کردن سند،ناخوانا کردن بخشهایی از آن سندیا وسایلی مثل جوهر مرکب، رنگ ونظایر آنهاست    

7-تقدیم یا تاخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی آن :                                                      

  دراین حالت شخص پس از تنظیم شدن یک سند،تاریخ مندرج در آن را جلو وعقب می نماید ،مثلا تاریخ چک را که 4/1/89 بوده برای اینکه از مزایای تجاری آن استفاده کند به 4/1/95 تغییر می دهد .یا برای اینکه سابقه تصرفات خود را طولانی جلوه دهد تاریخ مبایعه نامه را از تاریخ 4/1/89 به 4/1/68 تغییر دهد.

8-الصاق نوشته ای به نوشته دیگر :      

 دراین حالت بخشهایی از یک نوشته به بخشهایی از نوشته ی دیگر منضم می شود تا آنچه به وجود می اید نوشته  ی واحدی تصور شود بعنوان مثالممکن است کارفرما با شخصی بعنوان پیمانکار در قرار داد امضاء کرده باشد دریکی از قرار دادها برای تاخیر اجرای قراردادضمانت اجرا تعیین شده باشد  برای استفاده از این ضمانت اجرا در قرارداد دیگر قسمتی از نوشته اول را جدا کرده ،به قرارداد دوم منضم کند به نحوی که آنچه به وجود آمده نوشته واحدی تصور شود.  

شیوه ی ضمیمه کردن مهم نیست به شرط آنکه آنچه حاصل می شود در بدو امر،نوشته یا سند واحدی محسوب شود .

9بکاربردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن : 

دراین حالت مرتکب، مهر دیگری را بدون اجازه صاحب آن مورد استفاده قرار میدهد  چنانچه استفاده مذکور موجب به اشتباه افتادن و فریب خوردن اشخاص دیگر شود جعل محقق می شود بعنوان مثال اگر شاگرد مغازه خوابار فروشی یا پخش مواد غذایی مهرآن مغازه رادرذیل حکم وزارت مشخص دیگرکه تایپ شده وبناست به امضای رئیس جمهوربرسدعمل اوجعل محسوب نمیشود    

انواع جرم جعل : 

با توجه به عمل فیزیکی درجرم جعل این جرم به دو دسته تقسیم می شود ؛                                 

 1- جعل مادی؛ منظور اینست که در ظاهروصورت نوشته یا سند و غیره خدشه وارد نمی شود   

2- جعل معنوی یا مفادی ؛آنست که بدون ایراد هیچگونه خدشه ای به ظاهرسند یا نوشته وغیره ،حقیقت در آنها تحریف می شود و مطالب منتسب به دیگران به گونه ای دیگر در آنها منعکس می شود همانند موارد مذکور در م534 تعزیرات :  «هریک از کارکنان ادارات دولتی ومراجع قضایی ومامورین به خدمات دولت عمومی که در تحریر نوشته ها وقرار دادهای راجع به وظایفشان مرتکب جعل وتزویر شوند اعم از اینکه موضوع یا مضمون آنرا تغییر دهند یا گفته و نوشته ی یکی از مقامات رسمی، مهر یا تقریرات یکی از طرفین را تحریف کنند یا امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را که بدان اقرار نشده است اقرار شده جلوه دهند،علاوه بر مجازاتهای اداری وجبران خسارت وارده به حبس از یک تا پنجسال یاشش تا سی ملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد .» 

*عنصرمادی جرم جعل :     

عملیات فیز یکی در جرم جعل همواره به شکل فعل مثبت  محقق می شود یعنی جرم جعل اعم از مادی یا معنوی با ترک فعل محقق نمی شود، عمل فیزیکی درجرم جعل مادی تغییردادن ومخدوش کردن ظاهر سند به یکی از طرق مندرج در م523 وامثال آن است.  

 م523 ق تعزیرات مصوب 1375«جعل وتزویر عبارتند از ؛ساختن نوشته یا سندیا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی،خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تاخیر سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشته ای به نوشته ی دیگر یا بکار بردن مهر دیگری بدون اجازه ی صاحب آن و نظایر آنها به قصد تقلب .»،      

عمل فیزیکی در جرم جعل مفادی :  

در جعل مفادی ، مرتکب هیچگونه خدشه ای در اصل سند از لحاظ اینکه آنرا بطور متقلبانه بسازد یا تغییر دهد ایجاد نمی کند بلکه مطالب منتسب به دیگران رابطورتحریف شده در ایجاد سند یا نوشته وارد می کند با توجه به م 534 ق تعزیرات م534 تعزیرات : «هریک از کارکنان ادارات دولتی ومراجع قضایی ومامورین به خدمات دولت عمومی که در تحریر نوشته ها وقرار دادهای راجع به وظایفشان مرتکب جعل وتزویر شوند اعم از اینکه موضوع یا مضمون آنرا تغییر دهند یا گفته و نوشته ی یکی از مقامات رسمی، مهر یا تقریرات یکی از طرفین را تحریف کنند یا امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را که بدان اقرار نشده است اقرار شده جلوه دهند،علاوه بر مجازاتهای اداری وجبران خسارت وارده به حبس از یک تا پنجسال یاشش تا سی ملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد .» عمل فیزیکی درجعل مفادی عبارتست از یکی از اعمال زیر ؛   

 1-تغییرموضوع یا مضمون        

 2- تحریف گفته ونوشته یکی از مقامات رسمی           

  3- تحریف تقریرات یکی از طرفین (تغییر گفته ها)                 

  4- امر باطلی را صحیح  یا صحیحی را باطل جلوه دادن      

 5- چیزی را که به آن اقرار نشده است اقرار جلوه دادن     

بعنوان مثال سر دفتری عقد اجاره را بر خلاف توافق طرفین به شکل عقد بیع منعکس کند یا معامله غیر قطعی را قطعی جلوه دهد یا مامور ثبت احوال  جنس مولود را بر خلاف گفته والدیت به جای پسر دختر بنویسد یا مامور دفتر خانه در هنگام تنظیم وصیتنامه هایی را به اسامی کسانی که از سوی موصی تعیین شده اضافه کند مرتکب جعل معنوی یا مفادی شده است .

درمورد جعل مفادی؛ نوشته ی تقریر شده از سوی کارمند دولت باید دروغی را راجع به خود سند وشیوه ی تنظیم آن بیان کند

بعنوان مثال ؛ سردفتری که نام یکنفر را بعنوان موصی له به وصیتنامه دیکته شود از سوی وصیت کننده، اضافه کند یا بجای عبارت ثمن پرداخت شده،بر خلاف اعلام طرفین بنویسد ثمن پرداخت نشده است ، وی جاعل محسوب می شود .

*شرایط واوضاع واحوال لازم برای تحقق جرم جعل :        

  برای تحقق جرم جعل اعم از مادی و معنوی شرایطی لازم است  که اعم آن عبارتست از ؛            

 1- موضوع جعل باید  سند یا نوشته  یا سایر چیز های مذکور در قانون  مثل مهر ،امضا و امثال آن باشد  بنابراین امکان جعل چیزهایی مثل مجسمه ،نوار های ویدئوئی و نظایر آنها وجود ندارد ، تعلق اسناد ،نوشته ها، وسایر چیز های مذکور در قانون به دیگری ضرورتی ندارد بلکه ممکن است فرد در اسناد ومدارک متعلق به خود  مرتکب جعل شود مثلا  درشناسنامه خود تاریخ تولدش را تغییر دهد .    

2- جعل درچیزی قابل تصور که خود آن ساختگی و تقلبی نباشد بنابراین اگر کسی مندرجات یک سند مجعول را تغییر دهد جاعل محسوب نمی شود .  

3- باید برای تحقق جرم جعل ،امکان به اشتباه انداختن اشخاص متعارف وجود داشته باشد، یعنی احتمال برود که آنها مورد ساختگی وتقلبی را با اصل اشتباه بگیرند بعنوان مثال اگر کسی اسکناس دههزار تومانی را به رنگ زرد ایجاد کند جرم جعل محقق نمی شود چون اشخاص متعارف با دیدن آن دچار اشتباه نمی شوند وآنرا بعنوان اسکناس دههزار توانی قبول نمی کنند .  

*رکن نتیجه در جرم جعل ؛                                              

 برای تحقق جرم جعل وجود ضرر بالقوه در اثر ارتکاب آن ضروری است یعنی باید عمل مادی فیزیکی درجرم جعل موجب ایجاد ضرر برای دیگری اعم از شخص حقیقی یا حقوقی شود ،این ضرر نباید ضرورتا آنی وبالفعل باشد  بلکه عمل جعل اگر در آینده وحتی بالقوه متضمن ضرر دیگری باشد مورد جعل تلقی می شود.  

  زمان تحقق جعل زمانی است که کار ساختن یا تغییر دادن نوشته وامثال آنها تمام می شود هرچند که در آن لحظه وقوع ضرر فعلیت نیافته  است اما این قابلیت را دارد که در آینده موجب ضرر زدن به دیگری شود ، 

 اگر احتمال ورود ضرر از عمل شخص متصور نباشد جرم جعل محقق نخواهد شد بعنوان مثال شخص در گذرنامه دیگری که به دلیل انقضای مدت اعتبارندارد نام خودش را درج می کند .   

 درجرم جعل لازم نیست ضرر به کسی وارد شود که سند بنام اوساخته شده است حتی ممکن است سندی به نام شخصی ایجاد شود که آن شخص وجود خارجی نداشته باشد .  

  ضرر ممکن است به اشخاص ثالث از جمله به دولت و نظامات دولتی وارد شود . ضرر در جرم جعل لزوما ضرر مادی نیست بلکه ضرر معنوی نیز کفایت می کند بعنوان مثال شخص با جعل مدرک دیپلم قصد دارد در آزمون ورودی دانشگاهها شرکت کند عمل وی جعل محسوب می شود هرچند هیچ ضررمادی به کسی وارد نکرده است عمل وی موجب سست شدن اعتبار اسناد دولتی می شود .  

باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه نهم12/2/95 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

شروع به جرم جعل : درشروع به جرم جعل عنصرمادی به شکل ناقص رخ میدهد  مطابق م 122 الی 124 ق مجازات  اسلامی  شروع به جرم به جرم با رعایت شرایطی جرم میباشد ،هرکس قصد ارتکاب جرمی را داشته باشد وشروع به اجرای آن نماید لکن به واسطه ی عامل خارج از اراده ی او، قصدش معلق بماند مرتکب شروع به جرم شده است .  

م122ق.م.ا. {هرکس قصد ارتکاب جرمی کرده وشروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطه ی عامل خارج از اراده ی او قصدش معلق بماند، به شرح زیر مجازات می شود: 

  الف- درجرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات ، حبس دائم یا حبس تعزیری درجه ی یک تا سه است به حبس تعزیری درجه ی چهار  

ب- در جرائمی که مجازات قانونی آنها قطع عو یا حبس تعزیری درجه س چهار است به حبس تعزیری درجه ی پنج   

پ- درجرائمی که مجازات قانونی آنها لاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش                                               

تبصره ؛ هرگاه رفتار مرتکب ،ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته ،لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد،اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است .}  

م123ق.م.ا.{مجرد قصد ارتکاب جرم ویا عملیات واقداماتی که فقط مقدمه ی جرم است وارتباط  مستقیم با وقوع جرم ندارد، شروع به جرم نیست واز این حیث قابل مجازات نمیباشد.}    

 م124ق.م.ا.{ هرگاه کسی شروع به جرمی نماید وبه اراده یخود آن را ترک کند به اتهام شروع به آن جرم، تعقیب نمی شود لکن اگر همان مقدار رفتاری که مرتکب شده است جرم باشد به مجازات آن محکوم می شود.}

 مثال؛ شروع به جرم قتل: قصدکشتن فرد الف > خرید اسلحه > رفتن به کمین > نشانه گیری و گرفتن اسلحه و اماده شدن جهت شلیک > حضور پلیس قبل از شلیک.(هرگاه رفتار ارتکابی ،ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته  لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد اقدام انجام شده درحکم شروع به جرم خواهدبود) بعنوان مثال ؛ گذاشتن فشنگ مشقی داخل اسلحه بدون اطلاع از مشقی بودن فشنگ، و شلیک به سمت شخص مورد نظر به قصد قتل، عمل وی در حکم شروع به قتل خواهد بود.       – صرف قصد ارتکاب جرم ویا عملیات  واقداماتی مه فقط مقدمه ی جرم است وارتباط مستقیم با وقوع جرم ندارد ، شروع به جرم نیست واز این حیث قابل مجازات نمیباشد.

درموردجرم جعل وتزویرم542 ق تعزیرات،مجازات شروع به جعل را حداقل مجازات تعیین شده در هرمورد دانسته است .  

م542ق.تعزیرات {مجازات شروع به جعل وتزویر دراین فصل حداقل مجازات تعیین شده ی همان مورد خواهد بود .} 

عنصر روانی جرم جعل :جرم جعل مانند سایر جرائم نیازمند عنصر روانی است، برای تحقق عنصر روانی جرم جعل ،از یک سو باید قصد ساختن یا تغییر دادن احراز شود یعنی شخص قصد در فعل داشته باشد.    

بنابراین کسی در حال خواب طبیعی یا مصنوعی یا جنون یا مستی ، مرتکب عملیات جعل شود فاقد سوء نیت عام میباشد . 

از سوی دیگر  مرتکب باید قصد خاص فریب دادن دیگران را داشته باشد یعنی سوء نیت خاص داشته باشد  

 علیهذا هرگاه شخص برای خندان دیگران یا هنرنمایی عملیات جعل را انجام دهد نمی توان وی را جاعل محسوب نمود . 

  درجرم جعل سوء نیت خاص، ایراد ضرر مادی یا معنوی به شخص ثالث  است  منتفع شدن یا قصد منتفع شدن شخص جاعل ضرورت ندارد صرفا قصد استفاده بردن دیگری کفایت می کند 

  معمولا ضرر دیدن قربانی توام با نفع بردن جاعل یا شخص دیگری است  . درجعل قصد انتفاع ،چه برای شخص جاعل یا برای شخص ثالث ضرورتی ندارد همینکه جاعل قصد ایراد  ضرر اعم از ضرر عادی یا معنوی  به قربانی را داشته باشد بدون توجه به اینکه ،قصد وی محقق شده یا خیر کفایت می کند .

*انگیزه در مسئولیت کیفری جاعل موثر نیست :اگر کسی از دیگری طلبکار باشد به انگیزه ی مجبور کردن  وی به پرداخت بدهی اش یک حکم قضایی به نفع خود جعل نماید تا بدهکار را مجبور به پرداخت بدهی کند مرتکب جعل شده است هرچند انگیزه ی وی وصول طلبش بوده لکن عمل وی به نظام اداری وقضایی کشور ضررزده است .

عنصرقانونی جرم جعل :همانگونه که توضیح داده شد مصادیق جرم جعل در م 523ق.تعزیرات بصورت تمثیلی بیان شده است  م523 ق وتعزیرات {جعل وتزویر عبارتنداز ؛   

1- ساختن سند یا ساختن مهر 

  2-یاساختن امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی،

3-خراشیدن 

4-یا تراشیدن   

5- یا قلم بردن 

6- یا  الحاق           

 7- یا محو                                                                     

 8- یا اثبات  

9- یاسیاه کردن 

10- یا تقدیم یا تاخیر تاریخ سند نسبت یه تاریخ حقیقی                                                

 11- یا الصاق نوشته ای یه نوشته ی دیگر    

 12-یا بکار بردن مهر دیگری بدون اجازه ی صاحب آن   

 و نظایر  اینها به قصد تقلب . } وم524 ق.تعزیرات ببعد قانونگذار عناصر قانونی جرم جعل را بیان می نماید که ذیلا مورد بررسی قرار می گیرد ؛                      

 1) جعل احکام یا امضاء یا مهر یا فرمان یا دستخط مقامات دولتی ،مطابق مواد 524 و525 ،جعل حکم ،امضاء،مهر، فرمان یا دستخط مقام رهبری یا روسای سه قوه وسایر کارکنان و مسئولان دولتی  به اعتبار یا از حیث مقام رسمی آنا ن جرم وموجب مجازات است .  

بدیهی است هرگاه این احکام وودستخط وغیره جنبه ی شخصی داشته باشد ودر ارتباط با مقام رسمی شخص نباشد عمل مرتکب بر اساس مواد 524و525 قابل پیگرد نخواهد بود.  

 بعنوان مثال اگر شخصی امضای رئیس بانک مهر اقتصاد را جهت تخصیص وام جعل کند ،چون به اعتبار مقام رسمی او جعل نموده مشمول  م525 می شود اما اگر چک وی را پیدا نماید وجعل امضای او (رئیس بانک مهر ) را بنماید عمل وی جعل امضایی تلقی خواهد شد که جنبه ی شخصی دارد و مشمول م 525  ق.تعزیرات نمی شود . 

2) جعل مهر،تمبر، منگنه، یاعلامت یکی از شرکتها یا موسسات یا ادارات دولتی یا نهاد های انقلاب اسلامی یا نهاد ها ی عمومی غیر دولتی ویا شرکتها وتجارتخانه های غیر دولتی                         

 باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه دهم19/2/95 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

م524 ق.تعزیرات {هرکس احکام یا امضاء یا مهریافرمان یا دستخط مقام رهبری ویا روسای سه قوه را به اعتبار مقام آنان جعل کند یا باعلم به جعل یا تزویر استعمال نماید  به حبس از سه تا پانزده سال محکوم خواهد شد.} 

525ق.تعزیرات .{هرکس یکی از اشیاء ذیل را جعل کند یا باعلم به جعل یا تزویر استعمال نماید علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از یک تا دهسال محکوم خواهد شد:  

1-احکام یا امضاء یا مهر یا دستخط معاون اول رئیس جمهور یا وزراء یا مهر یا امضای اعضای شورای نگهبان یا نمایندگان مجلس شورای اسلامی  یا مجلس خبرگان یا قضات یا یکی از روسا یا کارمندان ومسئولین دولتی از حیث مقام رسمی آنان .

2- مهر یا تمبر یا علامت یکی از شرکتها یا موسسات یا ادارات دو لتی یا نهاد های انقلاب اسلامی .  

3- احکام دادگاهها یا اسنادیا حواله های صادره از خزانه دولتی  

  4- منگنه یا علامتی که برای  تعیین عیار طلا یا نقره به کا می رود  .   

  5- اسکناس رایج داخلی یا خارجی یا اسناد بانکی نظیر برات های قبول شده از طرف بانکها یا چکهای صادره از طرف بانکها وسایر اسناد تعهد آور بانکی .  

  تبصره – هرکس عمدا وبدون داشتن مستندات ومجوز رسمی داخلی وبین المللی وبه منظور القای شبهه در کیفیت تولیدات وخدمات از نام وعلائم استاندارد ملی یا بین المللی استفاده نماید به حداکثر مجازات مقرر در این ماده محکوم خواهد شد. }  

م528 ق.تعزیرات {هرکس مهر یا منگنه یا علامت یکی از ادارات  یا موسسات یا نهاد های عمومی غیردولتی  مانند شهرداری ها را جعل کند یا باعلم به جعل استعمال نماید علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از ششماه تا سه سال محکوم خواهد شد.} 

 م529ق.تعزیرات {هرکس مهر یا منگنه یا علامت یکی از شرکتهای غیر دولتی که مطابق قانون تشکیل شده است یا یکی از تجارت خانه را جعل کند یا با علم به جعل مورد استفاده نماید علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از سه ماه تا دوسال محکوم خواهد شد .}

1-موارد مذکور بر طبق مواد 525/528/529 ق.تعزیرات جرم میباشد . منظور از واژه ی تمبر  در م 523 ق.تعزیرات ،هر تمبری است که ادارات مختلف از قبیل هلال احمر ،دادگستری وغیره برای منظورهای مختلف به ویژه اخذ هزینه ها وعوارض قانونی صادر می نمایند .                          

 2-منظور از جعل مهر اعم از اینست که مهر اشخاص ونهاد های مورد اشاره، بدون مجوز ساخته شود، یا اینکه مهر آنها بدون اجازه، ذیل نوشته یا سندی بکار رود          

 3-جعل احکام دادگاهها یا اسناد  یا حواله های صادره از خزانه ی دولتی و منگنه  یا علامتی که برای تعیین عیار طلا ونقره به کار می رود .                                                                                                                                                                                     4-جعل اسکناس داخلی یا خارجی یا اسناد بانکی یا اسناد واوراق بهاء دار صادره از خزانه ی دولتی بند ماده 525 ق تعزیرات بر طبق بند 5م525 قانون تعزیرات به مجازات یک تا دهسال  حبس برای جعل اسکناس رایج داخلی یا خارجی یا اسناد با نکی یا سایر اسناد  تعهد آور بانکی پیش بینی شده است.

اما اگر این جعل به قصد اخلال در وضع پولی یا بانکی یا اقتصادی یا برهم زدن نظام وامنیت سیاسی صورت گیرد شخص مشمول ماده ی 526 ق.تعزیرات  خواهد شد  

م526ق.تعزیرات {هرکس اسکناس رایج داخلی یا خارجی یا اسناد بانکی نظیر برات های قبول شده از طرف بانکها یا چکهای صادره از طرف بانکها وسایر اسناد تعهد آور با نکی ونیزاسنادیا اوراق بهادار یا حواله های صادره از خزانه را به قصد اخلال در وضع پولی یا بانکی یا اقتصادی یا بر هم زدن نظام وامنیت سیاسی واجتماعی ، جعل یا وارد کشورکند یا باعلم به مجعول بودن استفاده کند. چنانچه مفسدومحارب شناخته نشود به حبس از پنج تا بیست سال محکوم خواهد شد.}

تفاوت عمده ی موجود در بند5م525 و م 526 ق .تعزیرات : برای تحقق جرم موضوع م526 ق.تعزیرات ،وجود قصد خاص یعنی اخلال در وضع پولی یا بانکی یا اقتصادی یا برهم زدن نظام وامنیت سیاسی .اجتماعی ضروری است، درحالی که چنین چیزی در بند5م525 ق.تعزیرات پیش بینی نشده است . 

ماده ی526 ق.تعزیرات خود دو حالت را پیش بینی کرده است : 

حالت اول ؛ مرتکب مفسدفی الارض شناخته  شود یعنی شخص با جعل اسکناسهای رایج داخلی وخارجی یا اسناد بانکی موجب اخلال در وضع پولی،بانکی اقتصادی یابرهم زدن نظام اقتصادی یابرهم زدن نظام امنیت سیاسی کشور شود.دراین حالت شخص علاوه بر اینکه مرتکب جعل می شود باعملیات گسترده ای که انجام میدهد از قبیل توزیع اسکناسهای تقلبی فراوان ،نظام اقتصادی کشور وامنیت اجتماعی را مختل می کند 

 حالت دوم؛مرتکب مفسداقتصادی شناخته نمی شود،یعنی عملیات وی گستردگی ونتیجه ی حالت اول را نداشته وصرفا قصد اخلال دروضع پولی یا اقتصادی را داشته وبا این قصد مرتکب جعل شده است

 م 527 ق.تعزیرات {هرکس مدارک اشتغال به تحصیل ،یا فارغ التحصیلی، یا تاییدیه، یا ریز نمرات تحصیلی دانشگاه ها وموسسات آموزش عالی وتحقیقاتی داخل یا خارج از کشور، یا ارزش نامه های تحصیلات خارجی را جعل کند، یا باعلم به جعلی بودن، آن را مورد استفاده قرار دهد. علاوه بر جبران خسارت ،به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد. در صورتیکه مرتکب،یکی از کارکنان وزارتخانه ها یا سازمانها و موسسات وابسته به دولت یا شهرداریها یا نهادهای انقلاب اسلامی باشد، یا به نحوی از انحاء درامر جعل یا استفاده از مدارک واوراق جعلی شرکت داشته باشد به حداکثر مجازات محکوم میگردد}

5-جعل مدرک تحصیلی :م527ق.تعزیرات آن گونه که از ظاهر م527 بر می اید تنها جعل مدارکی مشمول آن قرار می گیرد که از سوی موسسات آموزشعالی وتحقیقاتی داخلی وخارجی صادر شده باشد.  

بنابراین جعل مدارک مربوط به مراحل تحصیلی پایین تر یا حوزه های علمیه ،مشمول آن نمی شود  

بلکه اگر آن موسسات آموزشی جزء موسسات دولتی باشد وجعل از سوی کارکنان آن ادارات صورت گرفته باشد مشمول ماده ی 532 ق.تعزیرات واگر از سوی اشخاص غیر کارمند ادارات دولتی صورت گرفته باشد عمل ، مشمول م 533 ق.تعزیرات می شود واگر موسسه ی آموزشی غیر دولتی باشد عمل مشمول م536 ق وتعزیرات قرار می گیرد . 

 م532 ق.تعزیرات {هریک از کارمندان و مسئولان دولتی که دراجرای وظیفه خود دراحکام وتقریرات ونوشته ها واسناد و سجلات  ودفاتر وغیر آنها، از نوشته ها واوراق رسمی تزویر کند، اعم از این که امضا یا مهری را ساخته یا امضاء یا مهر یا خطوط را تحریف کرده یا کلمه ای الحاق کند یا اسامی اشخاص را  تغییر دهد . علاوه بر مجازاتهای اداری وجبران خسارت وارده به حبس از یک تا پنج سال، یا به پرداخت شش تا سی ملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد .} 

 م533ق.تعزیرات { اشخاصی که کارمند یا مسئول دولتی نیستند ،هرگاه مرتکب یکی از جرائم مذکور در م 532 ق.تعزیرات شوند علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از ششماه تا سه سال یا سه تا هجده ملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهندشد .} 

م536ق تعزیرات {هرکس در اسناد یا نوشته های غیررسمی جعل یا تزویر کند یا باعلم به جعل وتزویر، آنها را مورد استفاده قراردهدعلاوه برجبران خسارت وارده به حبس ازششماه تا دوسال یا به سه  تا دوازده ملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.} 

6-جعل دراسنادونوشته های غیر رسمی : مطابق م536 ق.تعزیرات،جعل وتزویر در اسناد ونوشته های غیررسمی واستفاده از آنها ،موجب حبس یا جزای نقدی است ،منظور از واژه ی تزویر در م فوق الذکر جعل مفادی است ویکی از مصادیق آن تحریفی است که در مفاد قولنامه های تنظیمی نزد بنگاههای املاک صورت می گیرد مثلا متصدی بنگاه املاک بر خلاف توافق  متعاملین شرطی را در متن قولنامه بگنجاند . 

7-جعل در اسناد ونوشته های رسمی : جعل در اسناد ونوشته های رسمیدر ماده ی 532و533  ق.تعزیرات  پیش بینی شده است .م532 مربوط است به جعلی که کارمندان و مسئولان دولتی در راستای اجرای وظیفه ی خود در احکام ،نوشته ها، اسناد ودفاتر وامثال آن که جنبه ی رسمی دارد مرتکب می شود. برای اینکه عمل شخص ،مشمول م532 شود دو شرط لازم است:  الف) شخص جاعل باید کارمند دولت باشد  

ب) در راستای انجام وظیفه دولتی خود مرتکب جعل شود .  

  بعنوان مثال ؛ کارمند اداره ی ثبت احوال ،اسناد سجلی شخصی را با جعل مورد دستکاری قرار دهد .    

هرگاه سندجعل شده توسط کارمند دولت ربطی به وظایف رسمی او نداشته باشد مشمول م 532 ق.تعزیرات نمی شود. 

جعل در اسناد واوراق رسمی توسط غیر کارمندان دولت ،مشمول م 533 می شود .                            

 8-عکس برداری از اوراق ومدارک، عکس برداری از کارت شناسایی،اوراق هویت شخصی،مدارک دولتی وامثال آن در صورتی که موجب اشتباه با اصل شود  باید ممهور به مهر یا علامتی باشد که نشان دهد آن مدرک رونوشت یا عکس است ،درغیر اینصورت مطابق م 537  ق تعزیرات   عمل فوق جعل محسوب می شود وهم تهیه کننده ی آن مدارک وهم استفاده کننده ی آن قابل مجازات هستند . 

م537 ق.تعزیرات {عکس برداری از کارت شناسایی،اوراق هویت شخصی ومدارک دولتی وعمومی وسایر مدارک مشابه در صورتی  که موجب اشتباه با اصل شود باید ممهور به مهر یا علامتی باشد که نشان دهد آن مدارک رونوشت یا عکس میباشد ،در غیر اینصورت عمل فوق جعل محسوب می شود وتهیه کنندگان این گونه مدارک واستفاده کنندگان از آن ها به جای اصلی عالما عامدا،علاوه بر جبران خسارت به حبس از ششماه تا دو سال و یا به سه تا دوازده ملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.} 

 9-صدور گواهینامه ی خلاف واقع ؛برطبق 539 و540 ارائه تصد یق نامه خلاف واقع توسط پزشک یا دیگران جرم وقابل مجازات شناخته شده است .  

  عملیات مندرج در مواد 539و540 جعل محسوب نمی شود، زیرا هیچ خدشه ای در اصل گواهی ها وحتی در استناد آنها به شخص صادر کننده وجود ندارد . بلکه آنها صرفا حاوی اطلاعات دروغ وتنهاگزارش خلاف واقع می باشند.درتصدیق نامه ای که توسط پزشک صادر می شود اعمال مجازات به طبیب منوط به این نیست که طرف عملا از این گواهی استفاده کند یا موفق به استفاده از آن شود هم اینکه گواهی خلاف از سوی طبیب صادر شود وآنرا به دیگری عرضه کند طبیب مسئول شناخته میشود. برای اینکه سایر تصدیقنامه های خلاف واقع مشمول م54 ق.تعزیرات شود بایدآن تصدیقنامه موجب ضررشخص ثالث باشد یا آنکه خسارتی به خزانه ی دولت وارد آورد   

بعبارت دیگرجرم مندرج درم539 مطلق است زیرامرتکب دراین جرم، سوء نیت عام داشته وجرم مندرج درم 540 مقیداست زیراعلاوه برسوء نیت عام قصدضرربه ثالث رانیزدربرداشته است،برای اعمال م540 احراز ورود ضرر به شخص ثالث یا به خزانه ی دولت از سوی قاضی ضروری است               

م 539ق .تعزیرات{هرگاه طبیب ،تصدیق نامه برخلاف واقع درباره ی شخصی برای معافیت از خدمت در ادارات رسمی یا نظام وظیفه  یا برای تقدیم به مراجع قضایی بدهد به حبس از ششماه تا دو سال یا به سه تا دوازده ملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد وهرگاه تصدیق نامه ی مزبور به واسطه ی اخذ مال یا وجهی انجام گرفته باشد علاوه بر استرداد وضبط آن به عنوان جریمه، به مجازات مقرر برای رشوه گیرنده محکوم می گردد }  

 م540ق.تعزیرات {برای سایرتصدیق نامه های خلاف واقع که موجب ضرر شخص ثالثی باشد یاآن که خسارتی بر خزانه ی دولت  وارد آورد مرتکب علاوه برجبران خسارت وارده به شلاق تا74 ضربه یا به دویست هزار تا دوملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهدشد.}      

 10-شرکت در آزمون به جای دیگری یا شرکت دادن دیگری به جای خود (م541ق.تعزیرات ): مصداق مذکور در م541 ،ماهیتا جعل منظور نمی شود لکن به دلیل حیله وتقلبی که دراینکار نهفته است قانونگذار آنرا در فصل راجع به جعل و تزویر آورده است. عنصر مادی جرم مذکور برای افراد شرکت کننده ،نفس شرکت در ازمون است . شرکت در آزمون منوط به آن است  که آزمون عملا برگزار شود وشخص در آن حاضر باشد . بنابراین اگر پس ازارائه کارت جعلی،مامور مراقب ،مانع از ورود شخص درجلسه شود جرم شرکت در آزمون محقق نشده است . با محقق شدن شرکت فرد در امتحان ،داوطلب اصلی هم به مجازات شرکت کننده در آزمون محکوم خواهد شد .          

 م541ق.تعزیرات {هرکس به جای داوطلب اصلی هریک از آزمون ها، اعم از کنکور ورودی دانشگاهها وموسسات  آموزش عالی ، دانش سراها،مراکز تربیت معلم،اعزام دانشجو به خارج از کشور یا امتحانات داخلی نهایی واحدهای مزبور یا امتحانات دبیرستانها،مدارس راهنمایی وهنرستانها وغیرو ،در جلسه ی امتحان شرکت نماید ،حسب مورد مرتکب و داوطلب علاوه بر مجازات اداری و انتظامی به دویست هزار تا یک ملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.}   

باسمه تعالی حقوق جزای اختصاصی 3(جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی) جلسه یازدهم 26/2/95 مدرس محترم استاد عالیقدر آقای دکتر رحمانی

1-جعل درقوانین متفرقه:قانونگذارایران در قوانین مختلفی به برخی از انواع خاص جعل پرداخته است که ذیلا به مصادیقی از آنها اشاره می شود :                  

  1) جعل های ارتکابی از سوی مستخدمین واجزاء ثبت اسناد واملاک مصوب 1310 ؛اعمالی بعنوان جعل دراسناد رسمی  تلقی شده است ،                                                                                                                                                                    م100ق.ث مقرر میدارد:{هریک از مستخدمین واجزای ثبت اسناد املاک وصاحبان دفاتر رسمی عامدا یکی از جرمهای ذیل را مرتکب شود جاعل در اسناد رسمی محسوب وبه مجازاتی که برای جعل وتزویر اسناد رسمی مقرراست محکوم خواهد شد؛  

 اولا )اسناد مجعوله یا مزوره را ثبت کند.    

  ثانیا) سندی را بدون حضور اشخاصی که مطابق قانون باید حضور داشته باشند ثبت نماید   

  ثالثا) سندی را به اسم کسانی که آن معامله را نکرده اند ثبت کند                                         

رابعا) تاریخ سند یا ثبت سندی را مقدم یا موخر در دفتر ،ثبت کند . 

خامسا) تمام یا قسمتی از دفاتر ثبت را معدوم  یا مکتوم کند یا ورقی از آن دفاتر را بکشد یا به وسایل متقلبانه ی دیگر ثبت سندی را از اعتبار واستفاده بیندازد . 

سادسا ) اسناد انتقالی را با علم به عدم مالکیت انتقال دهنده ثبت کند  

سابعا) سندی را که به طور وضوح سندیت نداشته ویا از سندیت افتاده ثبت کند .}  

2-جعل های ارتکابی در اسناد سجلی ؛قانون تخلفات جرائم ومجازاتهای اسناد سجلی وشناسنامه مصوب 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام در م10 خود مقرر میدارد {هرکس در شناسنامه یا اسناد سجلی خود یا دیگری هرگونه خدشه وارد نماید به پرداخت جزای نقدی از صدهزار ریال تا پانصدهزار ریال محکوم خواهد شد،در صورتیکه اقدامات مذکوره بقصد متقلبانه انجام یافته باشد مرتکب به مجازات جعل دراسناد رسمی به کیفیت مقرره در قوانین جزایی محکوم می شود} منظور از قصد متقلبانه در ماده ی مذکور صرف قصد مرتکب دایر بر استفاده از شناسنامه یا سند سجلی به عنوان شناسنامه یا سند صحیح است . 

 3-جعل وتزویر نظامیان ؛جدول تزویر ارتکابی از سوی نظامیان در موادر 75الی 84 ق.مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب 1371 پیش بینی شده است .                                                              

 4-ارتکاب جعل توسط کارشناس؛مطابق م28قانون راجع به کارشناسان رسمی ،هرگاه کارشناس ضمن اظهار عقیده بر خلاف مشهودات خود چیزی بنویسد ،جاعل در اسناد رسمی محسوب می شود یعنی اظهار نظرخلاف مشهودات خود چیز بنویسد جاعل دراسناد رسمی تلقی می شود (م533ق.تعزیرات)

5)استفاده از سند مجعول ؛منظور از استفاده از سند مجعول، فایده عملی بردن از سند مجعول نیست ، بلکه این جرم به صرف ارتکاب اعمالی مثل به کاربردن ،تسلیم وارائه کردن، استنادکردن، ونظایر آنها محقق میگردد. همین اندازه که کسی سند مجعول را باعلم به جعلی بودن آن به منظور استفاده ابراز نماید بزه استفاده از سند مجعول تحقق پیدا میکند . برای تحقق جرم استفاده از سند مجعول توجه به چند نکته ضروری است :   الف- جرم استفاده از سند مجعول فی النفسه جرم مستقلی  است یعنی ضرورتا نباید بزه جعل نیز توسط استفاده کننده محقق شده باشدفممکن است جرم جعل  به وسیله ی شخص دیگری محقق شود اما شخص ثالث با علم به مجعول بودن آن سند، از آن استفاده کند     ب- هرگاه به  هردلیل مثلا به دلیل عدم امکان  به اشتباه افتادن دیگران در سند مورد استفاده ،جرم جعل محقق نباشد استفاده از سند یا نوشته ی ساخته شده نیز استفاده از سند مجعول تلقی نخواهد شد  همانطور که در ساختن اسکناس هزار تومانی سفید رنگ،جعل محسوب نمی شود،خرج کردن آن در بازار نیز استفاده از سند مجعول تلقی نمی شود والسلام همیشه موفق باشید 

 سوال ؛                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         رکن نتیجه در جعل را توضیح دهید :     

 برای تحقق جرم جعل وجود ضرر بالقوه در اثر ارتکاب آن ضروری است یعنی باید عمل مادی فیزیکی درجرم جعل موجب ایجاد ضرر برای دیگری اعم از شخص حقیقی یا حقوقی شود ،این ضرر نباید ضرورتا آنی وبالفعل باشد  بلکه عمل جعل اگر در آینده وحتی بالقوه متضمن ضرر دیگری باشد مورد جعل تلقی می شود.                                                                                           

رکن مفادی را توضیح دهید؛                                                                                       

 آنست که بدون ایراد هیچگونه خدشه ای به ظاهرسند یا نوشته وغیره ،حقیقت در آنها تحریف می شود و مطالب منتسب به دیگران به گونه ای دیگر در آنها منعکس می شود همانند موارد مذکور در م534 تعزیرات :  «هریک از کارکنان ادارات دولتی ومراجع قضایی ومامورین به خدمات دولت عمومی که در تحریر نوشته ها وقرار دادهای راجع به وظایفشان مرتکب جعل وتزویر شوند اعم از اینکه موضوع یا مضمون آنرا تغییر دهند یا گفته و نوشته ی یکی از مقامات رسمی، مهر یا تقریرات یکی از طرفین را تحریف کنند یا امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را که بدان اقرار نشده است اقرار شده جلوه دهند،علاوه بر مجازاتهای اداری وجبران خسارت وارده به حبس از یک تا پنجسال یاشش تا سی ملیون ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد .» 

مساله  : شخص الف ماموریت یافته است با پخش تصاویر مبتذل ومستهجن در مدارس راهنمایی سطح شهر تهران باعث انحراف جوانان گردد.مامورین امنیتی کشورمتوجه ماموریت وی شده،درصددشناسایی ودستگیری اوبرمی آیند.فردب درقبال دریافت مبلغ یکصد ملیون تومان اورامخفی میکند،مامورین درصدددستگیری او برمیآیند.شخص الف با استفاده ازسلاح جنگی ازمحل متواری شده وارد خیابان اصلی میشود،گروهی از مردم  برای کمک به ماموران ودستگیری او بر می آیند شخص الف با شلیک گلوله به طرف مردم از محل دور می شود . (مستند به مواد قانونی توضیح دهید شخص الف وب مرتکب چه جرائمی شده اند )

جواب :شخص الف  با استناد به م286 ق.م.ا. مصوب 1392 :« هرکس به طور گسترده،مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد،جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق وتخریب، پخش مواد سمی و میکروبی وخطرناک یا دایر کردن مراکز فساد وفحشاء یا معاونت در آنها گردد به گونه ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور ، نا امنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی وخصوصی، یا سبب اشاعه ی فساد یا فحشاء در حد وسیع گردد مفسد فی الارض محسوب  وبه اعدام محکوم میگردد.»  مفسد فی الارض میباشد .همچنین به استناد م279 ق.م.ا.: «محاربه عبارت ازکشیدن سلاح به قصد جان،مال یا ناموس مردم یا ارعاب آنهاست ،به نحوی که موجب ناامنی در محیط گردد ،محارب میباشد.

وشخص ب به استناد م 510 ق.م.ا. تعزیرات مصوب 1375 است :«هرکس به قصد برهم زدن امنیت ملی یا کمک به دشمن، جاسوسانی راکه مامور تفتیش یا وارد کردن هرگونه لطمه به کشور بوده اند،شناخته ومخفی نماید یا سبب اخفای آنها بشود  به حبس از ششماه تا سه سال محکوم می شود .»     

  اگر عمل اخفای جاسوس یا سبب مخفی شدن وی نوعی تحریک ، تشویق یا تطمیع مرتکب یا تسهیل ارتکاب جرم یا یکی از اعمال دیگر مذکور در ماده ی 136 ق.م.ا. تلقی شود وعنصر روانی معاونت ، یعنی وحدت قصد با جاسوس احراز گردد ،معاونت درجرم ارتکابی جاسوسی نیز محقق می شود ، یعنی عمل مخفی کننده ،تعدد معنوی تلقی می شود ، هم مشمول م510ق.م.ا. می شود وهم معاون درجرم ارتکابی(م126ق.م.ا.) جاسوس تلقی می شودمعاون درجرایم فرد الف میباشد.  والسلام همیشه موفق باشید

 

 

 

                  

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  جمعه بیست و هفتم فروردین ۱۳۹۵ساعت 18:20  توسط احمد وکیلی  | 

حقوق مدنی 7

باسمه تعالی حقوق مدنی7 جلسه اول 9/12/94 ،مدرس محترم توانمند استاد امیر حسین حاذقی

عقود به چهار دسته تقسیم میشوند :   

1- عقود وثیقه ای ؛ از قبیل عقد رهن ،عقد کفالت ،عقد ضمانت 

2- عقود اذنی یا امانی ؛ مانند عقد وکالت ،عقد عاریه ، عقد ودیعه وامثال آن 

 3- عقود مشارکت ؛ مثل عقد شرکت ، عقد مزارعه ، عقد مساقات ،عقد مغارسه و مانند آنها 

4- عقود مستقل ؛ مانند عقد هبه

*عقد هبه: 

م795 ق.م. «هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک میکند . تملیک کننده را واهب ،طرف تملیک شونده را متهب ومال مورد هبه را عین موهوبه می نامند .» 

قانونگذار می گوید: هبه عقدی است که شخصی مالی را به دیگری می بخشد 

نکته ی مهم اینست که منظور از مال چیست ؟

مال به 4دسته تقسیم میشود:                                                                                  

  1- مال مادی

 2- مال غیر مادی                                                     

3- منفعت یک چیز را هم مال میگویند   

4- به دین هم مال اطلاق می شود  

اکنون باید بدانیم منظور قانونگذاراز مال درماده ی795ق.م.  کدامیک از موارد بالا است ؛

درمدنی 3 خوانده ایم که یکی از اسباب سقوط تعهدات،ابراع، یعنی بری نمودن طرف بدهکار است   

*تفاوت بین ابراع وهبه چیست ؟                                                                                   

مثلا شما 1ملیون تومان نزد الف دارید  که باید بپردازد 

دریک صورت می گوئید 1ملیون تومان را هبه کردم و  در جای دیگر می گوئید 1ملیون تومان را ابراع نمودم      

نتیجه ی هر دو عمل سقوط تعهد است ولس یکسری تفاوتهای اصلی باهم دارند 

-در م 798 ق.م. :«هبه واقع نمی شود مگربا قبول وقبض متهب، اعم از اینکه مباشر قبض ،خود متهب باشد  یا وکیل او وقبض بدون اذن واهب اثری ندارد .»                                             

 در مدنی 3 خوانده ایم که:    

عقود  رضایی عقودی هستند که صرفا با ایجاب وقبول منعقد می شوند وهیچ شرط دیگری ندارند و  

عقود تشریفاتی عقودی هستند که علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به قبض هم دارند مانند وقف وهبه

*اگر مال از نوع منفعت یا دین باشد چگونه قبض می شود ؟

دراینکه هبه ی منفعت و دین صحیح است هیچ شکی نیست   

قانونگذار درم 774ق.م.ک« مال مرهون باید عین معین باشد ؛ رهن دین ومنفعت باطل است.»

رهن از عقود تشریفاتی است که قبض درآن شرط است.  لکن درآن دین ومنفعت نداریم  

 بالعکس در عقد هبه که از عقود تشریفاتی است  دین ومنفعت داریم   

سوال ؛ چه تفاوتی بین عقد رهن که درآن دین ومنفعت وجود ندارد با عقد هبه که درآن دین ومنفعت وجود دارد میباشد؟

 باتوجه به اینکه  عقد رهن وعقد هبه از عقود عینی میباشند تفاوتهای زیر وجود دارد ؛ 

همانگونه که درعقد اجاره،تملیک منفعت با قبض عین به وجود می آید درهبه ی منفعت نیز عین باید در اختیار متهب قرار بگیرد فلذا در رهن منفعت و دین هم چنین اتفاقی می افتد مگر اینکه  یک نکته باشد که قانونگذار دلیل آنرا نگفته باشد

هبه ی دین چگونه به قبض داده می شود؟      

مثلا شما 1ملیون به من بدهکار هستید وقرار است من آنرا به شما هبه کنم  این امر چگونه واقع میشود ؟

برای اینکه قبض اتفاق بیفتد؛ من ضمن عقد هبه به شما وکالت میدهم تا مال را از طرف من قبض نمائید  .

درمثال یک ملیون تومان که یکجا هبه میکردیم ودر جای دیگر ابراع می نمودیم ونتیجه هر دو سقوط تعهد بود چه تفاوتی میان آن دو وجود دارد ؟                                                  

 تفاوت درنوع آن دو است ؛هبه ی دین عقد است ولی ابراع  دین ایقاع میباشد. تفاوت دیگری هم وجود دارد  ،درهبه  ی دین انتقال حق به وجود می آید ودر ابراع دین اسقاط حق ایجاد میشود

سوال؛ درهبه ی دین چگونه انتقال حق موجب اسقاط حق می شود ؟  

درهبه ی دین ، ابتدا مالکیت فی الذمه بوجود می آید و متهب که همان بدهکار است مالک دین میشود  وبا این تبدیل وغیر مستقیم  سقوط تعهد بوجود می اید. ولی در ابراع مالک مستقیما تعهد را ساقط می کند

عقود در مدنی 3 به منجز ومعلق تقسیم شده است  سوال چه عقودی را بصورت منجز وکدامین را می توان بصورت معلق میتوان منعقد نمود؟ 

  م 189 ق.م. :«عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء، موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق است .» 

 م699 ق.م.:«تعلیق در ضمان ، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم ، باطل است ولی التزام به تادیه ممکن است معلق باشد .»

سوال ، آیا عقد هبه را حتما باید بصورت منجز منعقد نمود یا اینکه می توان هم منجز و هم معلق منعقد نمود؟

تفاوت عقد منجز با عقد معلق چیست ؟  

عقد منجز منوط به انجام شرط یا شروطی نیست  ولی در عقد معلق انعقاد عقد منوط به موضوع یا موضوعاتی است  ، اگر معلق الیه محقق شد عقد معلق ایجاد شده واگر معلق الیه محقق نشد عقد معلق میز منعقد نشده است

سوال ؛ آیا عقد معلق در حقوق ما صحیح است ؟                                       

بلی زیرا در م 189 ق.م. صراحت دارد  

م189 ق.م.:«عقد منجز آنست که تاثیر آن بر حسب انشاء ، موقوف به امر دیگری نباشد ،والا معلق است .» 

درمورد  عقد معلق 3 نظر وجود دارد :                                                                 

1- عقد معلق مطلقا صحیح است (نظر قانونگذار )   

2- عقد معلق مطلقا با طل است  (نظر فقهی )  

3-مطابق م 699ق.م. : «تعلیق در ضمان ، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم ، باطل است ولی التزام به تادیه ممکن است معلق باشد .» اگر تعلیق در قسمت رکن انشاء باشد باطل  و اگر در رکن منشاء باشد صحیح است

سوال- آیا هبه فقط به صورت منجز منعقد میشود  یا بصورت معلق هم قابل انعقاد است ؟ 

پاسخ : کلیه ی عقود به صور معلق ومنجز منعقد می شوند الا اینکه قانونگذار صراحتا از عقدی  به شکل منجز یا معلق منع نموده باشد . مثل م 699 ق.م. /عقد نکاح که معلق آن باطل است  همچنین در مورد عقد هبه نص صریح درمورد ابطال آن نیامده است  بنابراین صحیح است        

قبلا در ظهر نویسی گفته شد که ظهرنویسی به منظور انتقال / وثیقه یا ضمانت در قانون پذیرفته شده است . لکن باید گفت وثیقه گذاری اسناد تجاری باطل است.  زیرا قانونگذار وثیقه گذاری مالی را که قابلیت قبض واقباض داشته باشند صحیح می داند، وچون اسناد تجاری قابلیت قبض واقباض ندارند آنرا نمی توان وثیقه قرار داد . 

 به هر صورت قانونگذار،در مورد تضمین عملکرد مدیران شرکتها با وثیقه گذاردن  اوراق سهامشان توافق ومسثنی گردیده است.  بنابراین عقد هبه عقدی است تشریفاتی و نیاز به ایجاب وقبول بعلاوه ی قبض دارد . 

قانونگذاربراساس مواد47و48 قانون ثبت بیان میدارد:«عقودی مانند صلحنامه/هبه نامه / شرکتنامه / وبیع اموال غیر منقولی که دارای سابقه ی ثبتی هستند  قابلیت استناد د ر دادگاه را دارند .وچنانچه دارای سابقه ثبتی نباشند قابلیت استماع در دادگاه را ندارند.  آیا اگر هبه  بصورت سند رسمی تنظیم نشده باشد منعقد نمی شود؟ 

عقد هبه منعقد ومادامی که دارای سند رسمی نباشد قابلیت استماع در محاکم قضایی را ندارد ،بعبارت دیگر  تشریفات عقد هبه بمنظور استناد است نه انعقاد.

نکته :                                                                                                                                                               بعضی از علماءحقوق منجمله دکتر شهیدی معتقدند که برخی از عقود که در ق.م. آمده است ازفقه گرفته شده وعقدهبه درفقه به ایجاب وقبول وقبض محقق می گردد وبرای استناد درمحکمه قضایی که به دلیل غیررسمی بودن قابلیت استناد را ندارد باید از دلایل دیگر اثبات دعوی مانند شهادت شرعی شهود بهره گرفت .لکن دکتر کاتوزیان نظری بر خلاف نظر دکتر شهیدی دارد،او می گوید : بر اساس مواد 47و48 قانون ثبت  سندهبه باید در دفاتر ثبت اسناد رسمیت یابد درغیر اینصورت برابر قانون اصلا عقدی واقع نشده است .

سوال؛ آیا درعقد هبه،دررابطه با موضوع هبه طرفین باید علم اجمالی داشته باشند یا علم تفصیلی؟  

درعقودی که جنبه مغانبه ای دارد یعنی با این عمل سود وزیان عاید افراد میگردد لزوما باید موضوع معامله باید علم تفصیلی داشته باشند. ودر عقود مسامحه ای علم اجمالی کافی است

سوال ؛درعقد هبه باید علم اجمالی داشت یا علم تفصیلی؟ 

 چون عقد هبه از عقود مسامحه ای است علم اجمالی کافی است .                                                   

 سوال؛ آیا هبه معاطاتی داریم یعنی هیه ای که بدون صیغه وعقد وتشریفات  لکن باعمل انجام شود ؟ 

بلی داریم زیرا اصل بر اینست که هر عقدی را به شیوه ی معاطاه میتوان منعقد نمود مگر اینکه قانونگذار صراحتا تخصیص زده باشد(قاعده الحدود تدرء بالشبهات

درتعریف هبه شخصی مالی را مجانا به دیگری تملیک می کند دراین تعریف 2عنصر وجود زیر دارد:

اولا عقد هبه باید عقدی مجانی باشد                                             

 ثانیا شخص مالی را میتواند هبه کند که مالک آن باشد درغیر اینصورت هبه ، فضولی است  وغیر نافذ  ولازمست مالک تنفیذ نماید در غیر اینصورت باطل است.

عقود به 2 دسته  معوض وغیر معوض تقسیم شده اند؛ عقود غیر معوض با شرط عوض مانند اینکه بگوئیم من ماشینم را به تو هبه میکنم بشرط آنکه فلان زمینت را بمه بفروشی . بنابراین می گوئیم :عقود غیر معوض را می توان با شرط عوض منعقد نمود .

سوال ؛چه تفاوتی بین عقد غیر معوض  همراه باشرط وعقد معوض وجود دارد ؟ 

تفاوت آن است که درعقود معوض 2طرف وجود دارد(عوض و معوض) اگر قبل از عقد هریک از آنها تلف یا از بین برود عقد باطل ویا منفسخ میگردد. ولی در عقود غیرمعوض باشرط عوض اگر  شرط عوض تلف ویا ازبین برود عقد باطل نمی شود ومشروط له حق دارد فسخ کند زیرا در عقد معوض، عوض ومعوض ارکان اساسی انعقاد عقد هستند ولی در غیر معوض باشرط معوض، شرط معوض رکن فرعی است، به جای خود نباشد حق فسخ برای واهب وجود دارد .

سوال؛ درعقود اگر به شرط عمل نشود مشروط له چکار می تواند بکند ؟  

دو عمل می توان انجام داد؛ اول اینکه از دادگاه الزام طرف را به ایفای تعهد شرط را بخواهد و دوم اینکه قرار داد را فسخ نماید.

شرط عبارتست از شرط فعل یا شرط صفت یا شرط نتیجه. شرط عوض شرط فعل است یعنی این عمل انجام میشود بشرط آنکه توآن عمل را انجام بدهی . 

شرط فعل را خاص شرط عوض نامیده ایم چنانچه محقق نشد عقد را باطل  ویا منفسخ نمی کند لکن امکان فسخ وجود دارد. در همه عقود غیر معوضی که شرط عوض دارد این اتفاق احتمال دارد .

نکته : درعقود معوض طرفین می توانند انجام تعهد خود را منوط به انجام عمل طرف مقابل بنمایند که به آن اصطلاحا حق حبس میگویند لکن در عقود غیر معوض با شرط عوض حق حبس وجود ندارد

*ماده 796 ق.م « واهب باید برای معامله و تصرف درمال خود اهلیت داشته باشد »                            

برای انجام معامله باید دارای 2اهلیت باشد 

1-اهلیت معامله برابر مواد210 و211 ق.م. « متعاملین برای معامله باید دارای اهلیت یعنی بالغ، عاقل ورشید باشند.»

2-اهلیت یا اختیار در تصرف داشته باشد.

اهلیت یا اختیار درتصرف در بعضی شرایط وجود ندارد که عبارتند از :"

1- ورشکسته (ورشکسته برابر قانون از تصرف دراموال خود منع شده است .)

2- راهن(کسی که مال خود را به رهن داده است اجازه تصرف معاملاتی و تصرفاتی که با حقوق مرتهن منافات داشته باشد را ندارد.)

سوال ؛ عقودی که تشریفاتی وعینی میباشند وقبض برای انعقادشان شرط شده است ،شرط قبض شرط لزوم است یا شرط صحت؟

به استناد م802 ق.م.«اگرقبل از قبض، واهب یا متهب فوت کند هبه باطل می شود .» شرط صحت است .

تفاوت عقد لازم با عقد جایز چیست ؟

عقد لازم فقط با طرفین قابل اقاله و فسخ است مانند عقد بیع ، ولی درعقد جایز نیازی به توافق طرفین نیست ویک طرفه انجام می  شود که به آن عمل ،ایقاع می گویند مانند عقد طلاق وعقد وکالت .

درعقد هبه مادامیکه قبض انجام نشده امکان فسخ ورجوع برای واهب وجود دارد لکن به محض قبض ، عقد استحاله می گردد و به عقد لازم تغییر وضعیت می یابد ودیگر حق فسخ و رجوع پایدار نیست وامکان اقاله و استفاده از خیارات باقی خواهد ماند .    

 م803ق.م. :«بعد از قبض نیز واهب می تواند با بقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند مگر درموارد ذیل ؛

1-درصورتی که متهب پدر یا مادر ویا اولاد واهب باد  

 2- درصورتی که هبه معوض بوده و عوض هم داده شده باشد

3- در صورت که عین موهوبه از ملکیت متهب خارج شده ویا متعلق حق غیر واقع شود خواه قهرا مثل اینکه متهب به واسطه فلس محجور شود وخواه اختیارا مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود .

4- درصورتی که  درعین موهوبه تغییر حاصل شود »                                                        

 م804 ق.م.:« درصورت رجوع واهب،نماآت عین موهوبه اگر متصل باشد مال واهب واگر منفصل باشد مال متهب خواهد بود .»

باسمه تعالی حقوق مدنی7 جلسه دوم16/12/94 ،مدرس محترم وتوانمند استاد امیر حسین حاذقی

م799ق.م.:«درهبه ی به صغیر یامجنون یاسفیه،قبض ولی معتبر است .» 

عقدهبه از عقود عینی (قبض شرط صحت آنست)

 اگرشخصی به صغیر هبه کند قبض را ولی یا نماینده ی قانونی او انجام می دهد . 

 فلسفه ی قبض در عقود عینی چیست ؟        

  قبض به عنوان  راه فرار از عقد برای ایجاب کننده در نظر گرفته شده است یعنی پس از فعل فرصتی برای فاعل باقی است که اگر از آن پشیمان شود وپس از قبض جزبه شرایطی خاص ممکن نیست .

 م799ق.م:«درهبه به صغیریامجنون یاسفیه،قبض ولی معتبراست.»عقدهبه جزء عقودعینی است که  قبض،شرط صحت آن است   

   پس اگر ولی مالی را به مولی علیه هبه کند نیاز به قبض دارد (نه از نظر عملیات)زیرا اموال صغیراز قبل در ید ولی قراردارد لکن برای این امر(قبض) نیازبه قصد دارد یعنی باید از طرف محجور قصد قبض  نموده باشد . 

 دکتر کاتوزیان معتقد است نیاز به قصد هم ندارد                            

اصل صحت؛ درجائی است که شکی در وقوع آن نداریم بلکه در باطل یا صحیح بودن آن تردید است 

اصل عدم ، در وجود یا عدم آن شک داریم نمیدانیم قبض اتفاق افتاده است یا خیر       

 درهبه اصل بر عدم است وباید قبض اثبات شود 

م800ق.م. :«درصورتی که عین موهوبه در ید متهب باشد محتاج به قبض نیست .» 

در موارد زیر واهب نمی تواند از هبه رجوع کند؛    

 م803ق.م.:« بعد از قبض نیز واهب  می تواند با بقاء عین موهوبه ،از هبه رجوع کند مگر در موارد ذیل ؛ 

  1- در صورتی که متهب پدر یا مادر ویا اولاد واهب باشد. 

 2- درصورتی که هبه معوض بوده وعوض هم داده شده باشد .  دراینجا عوض شرط است    

 3- در صورتی که عین موهوبه از ملکیت متهب خارج شده ویا(متعلق حق غیر واقع شود خواه قهرا مثل اینکه متهب به واسطه فلس محجورشود مانند تامین خواسته یاورشکسته، خواه اختیارا مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود  مثل وثیقه ورهن.) 

 از ملکیت متهب خارج شود دو حالت دارد :   

حالت اول ؛ مال منتقل شود                                                                                     

حالت دوم ؛ مال تلف شود یعنی دیگر مالی وجود ندارد که به آن رجوع شود(تلف ممکن است بر کل مال موهوبه باشد  ویا بر جزء آن  دراینخصوص چه وضعی پیدا می کند اختلاف است .)                                                    

4- درصورتی که درعین موهوبه تغییری حاصل شود «تغییر در ماهیت »  

م805ق.م.:« بعد از فوت واهب یا متهب ، رجوع ممکن نیست .»                   

م806ق.م.:« هر گاه داین، طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد .»        

م807ق.م.:« اگر کسی مالی را به عنوان صدقه به دیگری بدهد حق رجوع ندارد .»           

 آیا بین رجوع وفسخ تفاوت است  یا رجوع همان فسخ است ؟ 

 ماهیت رجوع حکم است  که قابلیت اسقاط ندارد  ودر صورت تلف مال امکان رجوع نیست 

ماهیت فسخ حق است وامکان اسقاط آن وجود دارد  ودر صورت تلف امکان فسخ وجود دارد .اگر عینی باشد عین وچنانچه مثلی باشد مثلش اعاده می شود .                                                                                    تفاوت صدقه با هبه چیست ؟                                                                                                

بعضی عقود  مسامحه ای هستند  وشخصیت طرف درنظر است در این وصف هبه اطلاق می شود  وبرخی مغابنه ای یعنی جنبه سود وزیان دارد وشخصیت طرف مهم نیست  در این وضعیت صدقه اطلاق می شود ،در صدقه قصد قربت وجود دارد زیرا با خدا معامله می کند

  شخصیت طرف درعقود مسامحه ای باعث بطلان می شود ولی در عقود مغابنه ای باعث بطلان نمی شود                                   

تفاوت عقد صلح و ماده ی 10 قانون مدنی کدام است ؟ 

1-عقدصلح در زمره ی عقود معین است  ولی ماده ی 10 ق.م.  جزء عقود بی نام ونامعین است

2- عقد صلح قالبی است که از سوی قانونگذار وضع شده که بطور صریح یا ضمنی عنوان شود در صورتی که م10 ق.م. فاقدچنین قالبی است                                  

3- عقد صلح در مورد اشخاص ثالث موثر است  ولی م10 ق.م. تنها در مورد کسانی که در تراضی شرکت نموده اند موثر است.  

4- آزادی در عقد صلح محدود به موردی است که مورد معامله  نیز صلح باشد و شامل شرایط ضمن عقد نمی شود ،در حالیکه م10ق.م. شامل شرایط ضمن عقد که مخالف نظم عمومی واخلاق حسنه نباشد را شامل می شود 

اشتراکات عقد صلح و م10 ق.م.:                                                                               

 هردو عقود لازمند وهر دو مستقلند وتلبع عقود دیگر نیستند .

عقد ودیعه :                                                                                             

  م607 ق.م.:«ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آنرا مجانا  نگاه دارد . ودیعه گذار  را مودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می گویند .»                                

 عقد ودیعه جزء عقود امانی یا اذنی است

امانت در قانون وفقه ما دو صورت دارد : 

 1-  امانت شرعی باشد؛در این امانت منشاء اذن ویا اجازه ی شرع است  مانند ید امانی ولی در اموال مولی علیه ودر این وضع بمحض اینکه  قالب طلب شود باید مسترد شود وبه مالکش برگردد .

در این نوع امانت اگر مستودع ادعا کند که مال را مسترد نموده است کفایت نمی کند وبایدمستند وبه همراه دلیل اثبات شود 

2- امانت قراردادی باشد ؛دراین وصف منشاء صرفا قرارداد است  واسترداد یا بعد از انقضاء مدت است ویا با تقاضای مالک .  در این نوع اگر مستودع ادعا کند که مال را مسترد نموده است پذیرفته می شود 

امانت قراردادی تقسیم میشود بر

1- قرار داد اصلی مثل ودیعه  که موضوع عقد نگهداری است 

2- قرار داد فرعی مثل  اجاره ،عاریه،انتفاع که همگی امانت  است لکن فرع قرار داد اصلی، بشمار می رود .

 باسمه تعالی حقوق مدنی7 جلسه سوم15/1/95 ،مدرس محترم وتوانمند استاد امیر حسین حاذقی

درفقه بخشی داریم که نمایندگی به تصرف میدهند مانند ودیعه،وکالت وامثالهم   

  عقدودیعه دو طرف دارد مال دهنده یا مودع ومال گیرنده یا مستودع 

 م210ق.م.:«متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند.» 

م211ق.م.:« برای اینکه متعاملین، اهل محسوب شوند باید بالغ وعاقل ورشید باشند.»  

 *وضعیت اهلیت در عقد ودیعه ؛ چند فرض وجود دارد 

   فرض اول ؛ مودع اهلیت دارد مستودع اهلیت دارد عقد قطعا صحیح است                   

 فرض دوم ؛ مودع اهلیت ندارد مستودع اهلیت ندارد عقد قطعا باطل است

فرض سوم ؛مودع اهلیت ندارد مستودع اهلیت دارد عقد قطعا باطل است

فرض چهارم ؛ مودع اهلیت دارد مستودع اهلیت ندارد عقد قطعا باطل است 

م631ق.م.:« هرگاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع، متصرف باشد و مقررات این قانون اورا نسبت به آن مال، امین قرار داده باشد ، مثل مستودع است،بنابراین مستاجر نسبت به عین مستاجره، قیم یا ولی نسبت به مال صغیر یا مولی علیه وامثال آنها ضامن نمی باشد، مگر در صورت تفریط وتعدی، ودر صورت استحقاق مالک به استرداد ، از تاریخ مطالبه ی او وامتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف وهر نقص یا عیبی خواهدبود، اگر چه مستند به فعل او نباشد ..»                     

بنابراین در عقود امانی که بصورت صحیح منعقد می شود مال اگر در دست امین،مستودع، قیم ،مستاجر وامثالهم تلف شود امین مسئولیت ندارد مگر اینکه تعدی وتفریط کرده باشد . 

سوال ؛ چنانچه به رغم اهلیت مودع ومستودع عقد ودیعه به جهتی باطل باشد در اینصورت جبران خسارت بر عهده ی کیست ؟  

دکتر شهیدی می فرماید : چون قانون گذار در م 631 ق.م.  تکلیف عقد فاسد را در این زمینه مشخص نکرده است باید به فقه مراجعه شودودرفقه قاعده ای وجود دارد که(مایضمن به صحیحه، یضمن به فاسده / ومالا یضمن به صحیحه  لا یضمن به فاسده ) یعنی آن عقدی که صحیحش ضمان آور است فاسدش هم ضمان آور است  و آن عقد ی که  صحیحش ضمان آور نیست باطلش هم ضمان آور نیست .  

  درعقد بیعی که صحیحا منعقد شده باشد مثلا معامله ماشین چنانچه ماشین نزدخریدارتلف شودخسارت از جیب چه کسی رفته است مسلما ازجیب خریدار.حالافرض کنیدعقدبیع به هردلیلی باطل بوده باشدوماشین هم نزدخریدارتلف شده باشد بازهم از جیب خریدار  رفته است. زیرا می گوییم:(مایضمن به صحیحه، یضمن به فاسده / ومالا یضمن به صحیحه  لا یضمن به فاسده ). 

بنابراین در عقد ودیعه هم اگر عقد باطل باشد  و مال تلف شود چون در عقد صحیح آن برابر م 631ق.م. مستودع وامین مسئولیت ندارد  در باطل آنهم مسئولیت ندارد مگر تعدی وتفریط نموده باشد .

*امانت دو نوع است:

1- قرار دادی 

2-شرعی                                                                  

1- قرار دادی درعقود امانی صحیح ید طرف ید امانی است واز نوع قراردادی،همچنین در عقود امانی باطل ید طرف امانی است لکن از نوع شرعی .                                                               

 ید امانی در صورتی شرعی است که طرف اذن مودع را نداشته باشد واگر اذن مودع وجود داشته باشد  عقد صحیح واز نوع قراردادی است                                                                                                           دکتر کاتوزیان می گوید: در قانون اصل برآنست که ید طرف ضمانی است ،خلاف آن استثناء قانون در م 631 ق.م. است که درمورد عقد صحیح بیان شده است  بنابراین اگر عقد باطل باشد بازهم ید مستودع ضمانی است .    دکتر شهیدی به فقه مراجعه می کنند واقای کاتوزیان به قانون،نظر دکتر شهیدی این است  که چون م631 در رابطه با عقود امانی فاسد صحبتی نکرده   به فقه مراجعه می کنیم  ونظر دکتر کاتوزیان این است که چون م631ق.م. در مورد عقد باطل سکوت کرده به این معنی است  که کماکان ید طرف ضمانی است.  

   مثال؛اگر عقد اجاره منعقد شده باشد  ومال در ید مستاجر باشد  سپس به وسیله ی قوه ی قاهره،مورد مستاجره خراب شود با فرض اینکه مستاجر هم تعدی وتفریط نکرده باشد آیا مستاجر ضامن است ؟ چنین چیزی با عقل ومنطق منطبق نیست فلذا به نظر می رسد نظر دکتر کاتوزیان صحیح نمی باشد .

در فروض زیر:                                                     

 فرض اول ؛ مودع ومستودع اهلیت داشته باشند   

 فرض دوم؛  مودع و مستودع اهلیت ندارد    

  فرض سوم ؛  مودع اهلیت داشته ،مستودع نداشته      

 فرض چهارم ؛ مودع اهلیت ندارد مستودع دارد 

چنانچه عقد باطل باشد دعوی اصل مایضمن پیش می اید .                                   

  م1215ق.م.:«هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز ویا مجنون بدهد صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود .»فرض مودع اهلیت دارد مستودع ندارد است بنابراین عقد باطل است وسوال این خواهد بود که مسئولیت با کیست ؟ جواب ؛ دو حالت دارد:

الف) اگر مستودع صغیر غیر ممیز یا مجنون باشد  مستودع مسئول جبران خسارت نمی باشد  

ب) ومفهوم مخالف چنین است  اگر صغیر ممیز یا سفیه باشد جبران خسارت را برعهده دارد. در این قضیه  تفاوت وجود اراده است که در دسته ی اول یعنی صغیر غیر ممیز و مجنون وجود ندارد ولی در دسته ی دوم  یعنی صغیر ممیز(ممیز بودن برابر بالغ بودن است ) وسفیه وجود دارد . 

در فروض اول وسوم که مودع اهلیت دارد  در یک حالت مستودع اهلیت دارد ودر حالت دوم مستودع اهلیت ندارد 

  م610ق.م.:« درودیعه طرفین باید اهلیت داشته باشند واگر کسی مالی را از کس دیگر که برای معامله اهلیت ندارد  به عنوان ودیعه قبول کند باید آنرا به ولی او رد نماید واگر درید او ناقص یا تلف شود ضامن می شود.» این حالت دوم است مستودع اهلیت ندارد  وهمچنین است اگر موده اهلیت نداشته باشد.   

 ودرفرض دوم که مودع ومستودع اهلیت ندارند 

1) اگرصغیر ممیزی مالی را به سفیه بدهد یا بالعکس ، مال هم تلف شود وظیفه جبران خسارت  به دلیل اینکه هر دو دارای اراده هستند وبر یکدیگر ارجحیت ندارند بر عهده ایشان است 

2) اگر مال را صغیر غیر ممیز به مجنون یا بالعکس، مال هم تلف شود وظیفه جبران خسارت دارند زیرا هیچیک بر دیگر ارجحیت ندارند  

بنابراین اگر محجورین نوع اول (غیرممیز یا مجنون) مال را به محجورین نوع دوم(ممیز یا سفیه) بدهد وبالعکس، و مال در دست محجورین نوع دوم یا محجورین نوع اول تلف بشود در هر دو صورت محجورین نوع دوم مسئول خسارتند زیرا محجورین نوع دوم ارجحیت بر نوع اول دارندو دارای اراده هستند

یادآوری ؛دکتر لنگرودی می فرماید: با وجو عقد صلح نیازی به مکانیزم م10 ق.م. نداشتیم.    

  در نقد به این ادعا تفاوتهای عقد صلح وم10 ق.م. را بیان می کنیم : 

  1-عقدصلح در زمره ی عقود معین است ولی م 10 ق.م. جزء عقود بی نام ونامعین است

2-عقدصلح قالبی است که ازسوی قانونگذاروضع شده وبطورصریح یاضمنی عنوان میشوددرحالیکه م10 فاقد چنین قالبی است  

3-عقدصلح درمورد اشخاص ثالث موثر است لکن م10 تنها درمورد کسانی که در تراضی شرکت نموده اند موثر است.        

4-آزادی درعقدصلح محدود به موردی است که مورد معامله نیز صلح باشد وشامل شرایط ضمن عقد نمی شود درحالی که م10  مشمول شرایط ضمن عقد که مخالف نظم عمومی واخلاق حسنه نباشد می شود

اشتراکات عقد صلح وم10 ق.م.: 

 هردو از عقود لازمند  و مستقل وتابع عقود دیگر نمیباشند  لکن بین قضات اتفاق نظر وجود ندارد فلذا توصیه می شود چنانچه عقدی در قالب م10 ق.م. منعقد کردید در قالب عقد لازم دیگری آنرا شرط کنید تا از محل آن ،قرار داد اصلی  کسب لزوم کند مثلا ؛ ضمن قرار داد زمین در قالب عقد لازم  دیگری  کتابی هم به فروشنده بفروشید (اگرعقد جایزی را ضمن عقد لازم دیگری ببریم کسب لزوم می کند .) مثل اینکه عقدوکالت را ضمن عقد دیگری بلا عزل کنیم .                                                                    

تلف مال ممکن است دوطریق داشته باشد قوه قاهره یاتوسط خودفرد،چنانچه توسط قوه قاهره باشدهیچکس برعهده ندارد م1215ق.م.:«هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز ویا مجنون بدهد صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود .» دراین ماده خسارت به وسیله خود محجور واقع شده است اگر خودش(صغیرغیرممیز یا مجنون) تلف کرد مسئول خسارت نیستند.

 م1216ق.م. :«هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود ضامن است.»  اگر خودش(صغیر ممیز وسفیه) تلف کرد مسئول خسارت هستند  

   م274 ق.م.:« اگر متعهد له، اهلیت قبض نداشته باشد تادیه در وجه او معتبرنخواهد بود.» دراین ماده تلف نزد نزد محجور نوع دوم یعنی ممیز یا سفیه بوده که خود نقشی در تلف نداشته  وبه وسیله ی قوه قاهره بوده است 

*آثار عقد ودیعه :

عقد ودیعه که منعقد شد تعهداتی برای مستودع یا امین ایجاد می کند بشرح زیر :

1- استرداد مال مورد ودیعه

2- حفظ ونگهداری مال مورد ودیعه

*نکته :                                                                                                                                                             چنانچه امانت جنبه اصلی عقد باشد مانند ودیعه که موضوع عقد حفاظت ونگهداری است ولی بعضی عقود هستند که امانت جنبه فرعی عقد است مانند اجاره، وثیقه وامثالهم. در فقه گفته می شود اگر امانت جنبه اصلی داشته باشد  محض اقرار مستودع به تحویل مال از او پذیرفته میشود مگر خلافش ثابت شود وبار اثباتی بر دوش طرف مقابل است  واگر امانت جنبه  فرعی  داشته باشد باید برای تحویل دلیل بیاورد والا از او پذیرفته نیست وبار اثباتی بر عهده مدعی است  مثل اجاره .امثالهم .

م227ق.م.:«متخلف ازانجام تعهد،وقتی محکوم به تادیه ی خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام ، به واسطه ی علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود»

اطلاق کلی به این ماده که اگرعقدی منعقد شدومتعهد به تعهد خود عمل نکردمقصراست وباید جبران خسارت نماید، صحیح  نیست بنابراین باید گفت ماده می گوید؛چنانچه به تعهد عمل نشد با فرض تقصیر باید جبران خسارت شود .

عقود به دو دسته  امانی وغیر امانی تقسیم میشود ؛ م227ق.م. صرفا مربوط به عقود امانی وغیر معین است وشامل م10ق.م. نمی شودهمچنین شامل عقود معینی که غیر امانی باشندهم می شود بنابراین وصف اگر تعهد غیر امانی باشد مشمول م227ق.م. نمی شود مثل عقد ودیعه.

آیادرعقداجاره موضوع اصلی ،استفاده از منافع و موضوع فرعی آن امانت است . دراین وضعیت چنانچه تعهد خود را بجای نیاورد مسئول جبران خسارت است؟ خیر

درعقد وکالت فروش موضوع اصلی ،فروش و موضوع فرعی امانت است دراین وضعیت چنانچه تعهد خود را بجای نیاورد مسئول جبران خسارت است ؟ خیر

درعقدودیعه موضوع اصلی نگهداری مال وامانت است چنانچه مستودع تعهد خود را به جای نیاورد مسئول جبران خسارت است.

*بحث تعدی وتفریط:

امین مسئول جبران خسارت نیست مگرتعدی وتفریط کرده باشد،اگرامین تعدی وتفریط کردآیا وصف امانت اضاله می شودیا خیر؟ انحلال عقد ودیعه از دوطریق ممکن است،چنانچه امین نیت غصب کند، عقد ودیعه منحل می شود.

اگر رضای مودع هم ضایل شود ,عقد ودیعه منحل می شود ؟

یک نظر اینست که که اگر متولی وقف عملی انجام دهد که موجب اضاله ی وصف امانت بشود امانت باعث عود نمیشود

1- ارتکاب تعدی وتفریط باعث دگرگونی وضع حقوقی امین می شود واورا در حکم غاصب می سازد

2- از ظاهر قانون مدنی بر می آید که درصورت قطع اذن وضع حقوقی مستودع دگرگون می شود  ووی در حکم غاصب قرار می گیرد نه ازتاریخ تعدی وقف ( از تاریخ قطع اذن است)

اختلاف نظر اینست که اگر تعدی وتفریط انجام شود حائلی ایجاد می کند که اگر مال تلف شود مسئولیت جبران خسارت را بر عهده ی میگیرد  وغاصب است  واگر حائل برداشته شد وصف امانت عودت می شود وچنانچه در زمان تعدی وتفریط مال تلف بشود(چه به وسیله ی قوه قاهره وچه به وسیله  اقدام امین ) باعث اضاله ی وصف امانت شده وتبدیل به غصب  شده است

م 493ق.م. :« مستاجر نسبت به عین مستاجره ضامن نیست به این معنی که اگر عین مستاجره بدون تفریط وتعدی او کلا یا بعضا تلف شود مسئول نخواهد بود، ولی  اگرمستاجر تفریط یا تعدی نماید ضامن است اگر چه نقص در نتیجه تفریط یا تعدی ،حاصل نشده باشد .»

باسمه تعالی حقوق مدنی7 جلسه چهارم22/1/95 ،مدرس محترم وتوانمند استاد امیر حسین حاذقی

عقود ودیعه ،وکالت و عاریه عقود اذنی هستند

عقدودیعه ووجود شرط مسئولیت : عقدودیعه عقدی است اذنی ودیعه بگیر که نامش مستودع یا امین است وظیفه ی نگهداری مال را دارد،اگر مال در دست مستودع تلف بشود درچه صورت مستودع مسئول خواهد بود؟ در صورتی که تفریط وتعدی نماید. 

سوال:ایا میشود شرط مسئولیت کرد؟ یعنی شرط کنیم که چنانچه مستودع  تعدی وتفریط نکند ومال تلف شود بازهم مسئول است ؟ اصل بر اینست که هر امینی که مال در دست اوست در صورت تلف مال مسئولیت نخواهد داشت مگر در صورت تعدی وتفریط م642ق.م. :« اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسئول هر کسر ونقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد.»    

  م643ق.م.:« اگر بر مستعیر شرط ضمان منقصت ناشی از صرف استعمال نیز شده باشد  ضامن این منقصت خواهدبود»

عقدعاریه جزء عقود اذنی است دراین عقد گیرنده نامش مستعیر است ومالک معیر ،قانونگذار حکم کرده اگر معیر در استفاده از عاریه شرط ضمان بنماید اگر چه نقص یا تلف ناشی از استفاده ی مستعیر نباشد بازهم ضامن است .    

سوال: اگر از مواد642و643 وحدت ملاک بگیریم ودر عقد ودیعه استفاده نمائیم با توجه به اینکه هردو عقد ودیعه وعاریه،اذنی هستند وطرف گیرنده امین است آیا میتوان تکلیف مستعیر را به مستودع بار نمود؟

بعضی از عقود امانت جنبه اصلی آنهاست مانند ودیعه ودر برخی مانند اجاره، وکالت، عاریه و..... جنبه فرعی دارد ، دراینخصوص  سه نظر داریم ؛

نظراول : م642ق.م. صرفا مربوط به عقد عاریه است ودر بقیه جاری نمی شود .

نظردوم :م642ق.م. علاوه بر اینکه مربوط به عقد عاریه است مربوط به عقودی که مانت درآن جنبه ی فرعی دارد  نیز می شود  یعنی شامل اجاره ،وکالت ف وعاریه وامثالهم  اما مفهوم مخالف شامل ودیعه نمی شود زیرا امانت در آ« جنبه اصلی دارد .

نظرسوم :م642 ق.م. علاوه بر اینکه شامل عقودی که امانت درآن جنبه ی فرعی دارد می شود شامل عقودی که امنت جنبه ی اصلی هم دارد می شود 

نکته  :                                                                                                                                                              دلیل آنکه م642 ق.م. مشمول ودیعه نمی شود آنست که شرط ضمان در اینمورد فاسد است زیرا خلاف مقتضای عقد که نگهداری است میباشد . تعهد اصلی عقد ودیعه نگهداری است، اقای امین مسئول نخواهد بود مگر در صورت تعدی وتفریط.

اگر شرط ضمان را درعقد ودیعه بگذاریم این شرط خلاف مقتضای  ذات عقد ودیعه است ،هم شرط باطل و هم عقد باطل است ، لکن در عقود اذنی وامانی دیگر خلاف مقتضای عقد نیست و میتوان چنین شرطی گذاشت .                                                

سوال : ایا می شود شرط عدم مسئولیت کرد یا نه ؟ یعنی چنانچه امین به هر دلیل مال را تلف نماید حتی عمدا، مسئولیت نخواهد داشت ؟ در اینمورد  دو نظر اختلافی داریم ؛

اول : شرط عدم مسئولیت را می پذیریم

دوم  : شرط عدم مسئولیت را نمی پذیریم ؛ در بحث (اسقاط ملم یجب ) یعنی اسقاط چیزی که نوز به وجو نیامده است ، بنابراین شرط عدم مسئولیت را چون زیانی که ابتدائا  بوجود نیامده نمی پذیریم، این برداشت صحیح نیست زیرا در شرط عدم مسئولیت ، ریشه را می زنیم ومراد این است که درهرصورت امین مسئولیت نداردنه اینکه مسئولیت داشته باشدوجبران خسارت راسلقط کنیم                       

شرط عدم مسئولیت در دو جا استفاده نمی شود ، اگر تلفی که ایجاد می شود عمدی باشد ،شرط عمد مسئولیت نافذ نیست واگر شرط عدم مسئولیت باعث خسارت جانی یا حیثیتی به اشخاص شود . مثلا در بیمارستانها جهت جراحیها، فرمی را به مریض میدهند که پزشک دراتفاقتی که در جراحی پیش می آید مسئولیتی ندارد لکن در صورت بروز خسارت ،کمیسیونها تقصیر جراح را مورد بررسی قرار میدهند که آیا خسارت ،ناشی از اقدام عمدی پزشک بوده یاخیر ؟  با اینکه فرم عدم مسئولیت را دارا است یعنی در صورت تقصیر شرط عدم مسئولیت نافذ نیست .

م634 ق.م. :« عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجانا منتفع شود ،عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر می نامند .»

سوال : ماهیت عقد عاریه چیست ؟ مالکیت منافع

در مالکیت منافع سه درجه داریم ؛ مالکیت مطلق منافع، حق انتفاع ، اباحه  ی انتفاع ، ودر مورد عاریه سه نظر  وجود دارد    

1- بعضی عقد عاریه را مالکیت منافع می دانند؛ یعنی معیر که مالش را عاریه می دهد در غالب مالکیت منافع آذن داده است  مثل عقد اجاره که مصداق بارز مالکیت منافع است . آیا این مطلب را درمورد عقد عاریه باید پذیرفت ؟

معمولا در عقودی که به صورت غیر معوض یا بصورت رایگان منعقد می شود  ، شخصیت طرفمقابل، علت عمده ی عقد است مانندهبه که مالکیت رایگان است دراین وصف مال را به هرکسی هبه نمی کند،پس شخصیت در عقدهبه علت عمده  عقد است  . درعقد عاریه مال در اختیار  مستعیر قرار می گیرد  که رایگان استفاده  کند آیا  این عمل را برای اشخاص دیگر هم  انجام میدهد؟ پاسخ منفی است زیرا شخصیت مستعیر ملاک عقد بوده ولی در عقد اجاره چنین موضوعی ملاک انعقاد عقد نمی باشد .             

بنابراین درعاریه مالکیت منافع موردنظرنیست زیراعقدعاریه جایز وشخصت طرف ملاک عقداست وعقداجاره لازم ودارای عوض است

2- برخی از آن مالکیت حق انتفاع یاد می کنند  . درخصوص اینکه عقدعاریه همان حق انتفاع است بایدتوجه داشت که حق انتفاع به چهار دسته تقسیم میشود:عمری، رقبی ، سکنی وحبس مطلق . از آنجا که حق  انتفاع جزء عقود لازم است و عقد عاریه جزء عقود جایز است بنابر این نظریه حق انتفاع هم پذیرفته نمی شود.    

3- عده ای  نیز آن رامالکیت اباحه ی انتفاع می دانند آیا عاریه اباحه ی انتفاع محسوب می شود یاخیر؟

اباحه انتفاع ، یعنی  طرف را مباح بر استفاده از مال می نماید از آنجا که اباحه ایقاع است وعاریه عقد است نمی توان این وصف را قبول نمود  اباحه نیاز به قبول طرف مقابل ندارد ولی در عقد عاریه اذن استفاده است ونیاز مند قبول می باشد وشخص مستعیر مشخص می شود  لکن در اباحه انتفاع چون ایقاع است نیاز به قبول ندارد.

*اهلیت در عقد عاریه : آیا می شود مستعیر سفیه باشد ؟

در تملکات بلا عوض مانند هبه وعاریه و... سفیه و صغیر ممیز می توانند ،طرف عقد قرار بگیرند ونیازی به قبول ولی یا قیم ندارد لکن در مورد عاریه به جهت تعهدی که در حفظ مال ایجاد می کند و مستعیر صغیر ممیز یا سفیه باید پاسخگو باشد نمی توان بدون اجازه ی ولی یاقیم در حوزه تملکات بلاعوض قرار بگیرد مانند اینکه مال شخصی صغیرممیز وسفیه را به خودش نمی دهند  پس چگونه است  تسلیم مال دیگران بصورت عاریه به او. 

م636 ق.م.  :« عاریه دهنده علاوه بر اهلیت باید مالک  منفعت مالی باشد که عاریه می دهد، اگر چه مالک عین نباشد .» یعنی مستاجر میتواند مستاجره را به عاریه بدهد

سوال –تفاوت مالکیت منافع وحق انتفاع درچیست؟اگرکسی حق امنتفاع عمری،رقبی و سکنی داشته باشد ایجاد مالکیت می کند ؟ نه ایجاد مالکیت نمی کند زیرا حق انتفاع اذن است و ایجاد مالکیت نمی کند لکن در فقه پذیرفته شده که حق انتفاع ،درجه ای از مالکیت است بنابراین نوعی مالکیت بشمار می رود .

*شرایط مال مورد عاریه :

الف )برابربند 3 م 190ق.م. در صحت معامله،مال مورد عاریه باید معلوم و معین باشد ، مفهوم مخالف یعنی اگر مال عاریه معلوم ومعین نباشد عقد عاریه فاسد یا باطل است .

در خصوص بعضی از اموال معلوم ومعین بودن اجمالی ودر برخی باید تفصیلی باشد.

عقودی که در آنها جنبه ی مغابنه ای دارد لزوما باید علم تفصیلی وجود داشته باشد ودرعقودی که جنبه ی مسامحه ای دارد علم اجمالی هم کفایت می کند مانند عقدبیع ماشین ؛ نمی توان از 10 ماشین کارکرده که در پارکینگ است بگوئیم یکی از آنها را فروختم ،باید دقیقا ومصداقا  مشخص شود کدامیک از 10 ماشین  ، مورد نظر است .

در عقد عاریه که جزء عقود مسامحه ای است اگر بگوئیم  یکی از 10 ماشین داخل پارکینگ را به تو عاریه دادم صحیح است.  

 ب) مال عاریه باید  دارای منافع عقلایی ومشروع  باشد : اگر نوع منافع غیر عقلایی و نامشروع باشد  عقد عاریه باطل است .     

ج) مال مورد عاریه باید  قابلیت بقاء داشته باشد: نباید  با استفاده کردن از بین برود ،زیرا در عقد عاریه بحث استرداد هم یکی از ارکان  وطبقه ی مستوده  بشمار می رود.

نکته :

م635ق.م.:« عاریه عقدی است که به موجب آن احدی از طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجانا منتفع شود . عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر نامند.» در عقد عینی بر ایجاب و قبول ، قبض هم شرط تحقق است       سوال آیا عاریه هم عقد عینی است یا خیر ؟

اگر درعقدی شک کردیم که قبض شرط صحت است یا خیر ، اصل بر رضایی بودن آن عقد است وصرف ایجاب وقبول کفایت می کند. درعقد عاریه هم اینچنین است پس عقودی را عینی می دانیم که تصریح قانونگذار را داشته باشد>

در عاریه قانونگذار سکوت کرده و اشاره ای به قبض ننموده ،بنابراین عقد عینی نیست اگر چه تا تسلیم مال به مستودع، انتفاع از مال ممکن نیست لکن آثار آن ،جدای از تحقق عقد است وعقد عاریه بدون قبض محقق می گردد، وزمان شروع تعهدات یعنی استرداد  و .... زمان قبض و انتفاع آن از اثار عقد می باشد .

بنابراین  زمان تحقق عقد که اثری اذنی دارد برابر با زمان تعهدات وآثار نیست

سوال :حدود اختیارات مستعیر چقدر است؟ چنانچه درعقد نوع استفاده مشخص نشده باشد ،عرف وعادت استفاده ملاک عمل خواهد بود.

–مالی را که به مستعیر می دهند باید قابلیت بقاء داشته باشد ؛ چنانچه مال قابلیت یکسال بقاء داشته باشد  در فقه دو نظر داریم ؛

1- بعضی معتقدند اگر چنین وصفی را بپذیریم که مستعیربا علم به اینکه بر اثر انتفاع یکساله مال از بین می رود خلاف مقتضای عقد عمل کرده ایم زیرا درعقد عاریه اصل بر استرداد است

2- برخی دیگر بر آنند چنانچه مال مستهلک شود و معیر از حق خودش در رابطه با استرداد گذشته باشد صحیح است .

م644ق.م.:« درعاریه طلا ونقره،اعم از مسکوک وغیر مسکوک، مستعیر ضامن است هرچند شرط ضمان نشده  وتفریط وتعدی هم نکرده باشد .» این وصف و شرایط آن ،امری  نیست که خلافش نیز مورد توافق است واز طرفی دیگر استثناء در موارد دیگر عاریه است ، حتی اگر مال به جای طلا ونقره، الماس وجواهر باشد

نکته :                                                                                                                                                               1- 1-درعاریه هزینه ی انتفاع از مال برعهده ی مستعیر است زیرا عقدی است رایگان                               

 2- هزینه ی رد مال در عقد عاریه بر عهده ی مستعیر است زیرا عقدی است رایگان

*تعریف عقد ضمان :

م684ق.م. :« عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه ی شخص دیگری است ،برعهده می گیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له وشخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند >»

تعریف عقد ضمان درفقه : عقدضمان در فقه دو معنی دارد

1-معنی عام؛ضمان تعهدی است که برای مال(اصطلاحی) یانفس(کفیل یا عقدکفالت) باشد.

2- معنی خاص

تذکر : کسی که ضمانت میکند لزوما به مضمون له بدهکار نیست ،این وصف، عقدضمان را از عقد حواله جدا می کند

*انواع ضمان : دو نوع است

نوع اول ؛ ضمان مبتنی بر نقل

نوع دوم ؛ ضمان مبتنی بر ضم

سوال )کدامیک در عقد ضمان اصل و کدامیک خلاف اصل است ؟

عقد ضمان ؛م684ق.م. مبتنی بر نقل است که به محض عقد، ضامن جای مضمون له را می گیرد و مضمون له بری می شود ودر ضمان مبتنی بر ضم ، ضمانت بر تعهد مضمون له افزوده می شود . مانند ظهر نویسی چک در قانون تجارت .

درفقه ضمانت مبتنی بر نقل است زیرا اصل بر این است  یک دین، موجود واحد است  و ممکن نیست بر ذمه ی دو نفر باشد .

      باسمه تعالی حقوق مدنی7 جلسه پنجم29/1/95 ،مدرس محترم وتوانمند استاد امیر حسین حاذقی

            به قسمت دوم مدنی 7 در همین وبلاگ مراجعه فرمائید   

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  جمعه بیست و هفتم فروردین ۱۳۹۵ساعت 18:5  توسط احمد وکیلی  | 

سوالات جزای اختصاصی 3

باسمه تعالی /سوالات درس جزای اختصاصی 3

1)دررسیدگی به جرائم علیه امنیت کشور وحتی درجرم انگاری جرائم علیه امنیت کشور برخی از اصول مسلم حقوق جزاء نادیده گرفته می شود نمونه هایی از اصول را نام ببرید ؛ علت آنرا نیز توضیح دهید(چرا برخی از اصول مسلم حقوق جزاء در جرائم علیه امنیت  کشور نادیده گرفته می شود باذکر مثال توضیح دهیدمثال . 

 ارتکاب برخی جرایم ،مستقیما استقلال،تمامیت ارضی وامنیت کشور را مخدوش میکند. قانونگذار دربرخورد با این جرایم،حساسیت ویژه ای به خرج میدهد ،زیرا عدم برخورد بموقع ومتناسب با آن جرایم،باعث از بین رفتن حاکمیت  ملی کشور ،که مهمترین ارزش برای ملتهاست میگردد.درهمه ی کشورها نگاه ویژه ای به جرایم علیه امنیت کشور مبذول می شود. 

به دلیل اهمیت وخطر فراوانی که درجرایم علیه امنیت کشورها وجود دارد،اصولا دولتها درمورد این جرایم ، از اصول پذیرفته و تثبیت شده ی حقوق جزا،عدول میکنند که ذیلا به نمونه هایی از آن اشاره می شود :

اصل درون مرزی بودن یا سرزمینی بودن حقوق جزا نا دیده گرفته شده است واصل صلاحیت حمایتی،حفاظتی یا واقعی اعمال می شود. همچنین برخی از عوامل سقوط مجازاتها از قبیل توبه وقاعده درا ،دررابطه بابرخی جرایم امنیتی قابل اعمال نیستند

2) قاعده درآء چیست ؟ آیا درهمه ی جرائم رعایت می شود چرا ؟  

قاعده ی درآء درلغت بمعنای ساقط کردن و عدم اجرای مجازات است  ، 

 هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط تحقق آن ویا هریک از شرایط مسئولیت کیفری، مورد شبهه ویا تردید قرار بگیرد و دلیلی بر نفی آن نباشد حسب مورد ،جرم ویا شرط مذکور ثابت نمیشود . بعبارت دیگر چنانچه مرتکب جرم با این گمان که فعل مباحی را مرتکب شده یا تردید داشته باشد که عمل ارتکابی جرم است یا خیر، بر طبق قاعده ی درا ،نباید اورا مجازات کنیم، همچنین چنانچه دلیل وادله ی ارتکاب جرم قوی نباشد واحتمال بی گناهی شخص متصور باشد باید با اعمال قاعده ی درا ،اورا تبرئه کرد

3) منظور از محاربه چیست ؟ 

برابرم279 ق.م.ا. محاربه عبارت ازکشیدن سلاح به قصد جان،مال یا ناموس مردم یا ارعاب آنهاست ،به نحوی که موجب ناامنی در محیط گردد ،

4) منظور از کشیدن سلاح  درجرم محاربه  چیست ؟

شخص دست به سلاح ببرد یعنی سلاح خود را علنی کند، دست به سلاح بردن لزوما بمعنی استفاده ی عملی کردن از آن مثلا شلیک کردن سلاح نیست، کافیست شخص سلاح خودرا علنی کند

5) عنصر معنوی وروانی در جرم محاربه چیست ؟ 

قصدایجادناامنی درمحیط،عنصرروانی جرم محاربه است                                           

- قصد غیر مستقیم شخص در ارتکاب جرم محاربه را توضیح دهید :    

 چنانچه شخصی  بقصد انتقام شخصی وبرای ترساندن یک یا چند نفر  مشخص ،از اسلحه استفاده کند، اگر بداند  نحوه ی عمل او به گونه ای است که موجب ارعاب مردم میگردد ویا موجب نا امنی در محیط فراهم میشود ،اگر چه قصد ارعاب مردم را نداشته باشد ولی به دلیل هراس مردم ونا امن شدن محیط ،عمل او محاربه محسوب خواهد شد . این حالت را اصطلاحا قصد غیر مستقیم مجرم می نامند

6)  شخص الف به قصد انتقام از شخص ب با سلاح جنگی به طرف وی که در راهپیمایی 22بهمن در حال حرکت است حمله می کند ، پس از چندین شلیک گلوله به طرف شخص ب  دستگیر می شود ، آیا عمل وی محاربه محسوب می شود؟خیرچرا؟                                                 

 زیرا عنصر معنوی که قصد ایجاد نا امنی درمحیط می باشد وجود ندارد، بنا براین به دلیل فقدان عنصر معنوی جرم محاربه ، محاربه محسوب نمیشود.                                                                                                  

7) شخص الف که شخص مجنونی است با پیدا کردن اسلحه جنگی در خیابان آنرا برداشته در حالی که سلاح را بر عکس گرفته به طرف مردم حمله می کند، آیا عمل وی محاربه محسوب می شود؟ 

خیر زیرا عمل مجنون فاقد قصد واراده است ودرآن عنصر معنوی وجود ندارد

8) منظور از افساد فی الارض چیست؟  

منظورازفسادفی الارض یا افساد فی الارض ارتکاب عملی است که حالت به سامان واعتدال زمین راازبین ببردوزمین را برای سکونت انسان ،نا امن ونا مناسب سازد .  

9) توزیع وفروش مواد مخدر و روان گردان افساد فی الارض تلقی می شود ؟   

ایجاد شبکه های گسترده توزیع مواد مخدر یا روانگردان از مصادیق افساد فی الارض محسوب میگردد 

10) شخص الف با ورود به شبکه های مجازی بانکی کشور موجب اخلال در نظام بانکی کشور می شود  ، شخص ب که از بستگان وی می باشد اورا مخفی می کند ،نوع جرائم ارتکابی الف و ب را درحالت مختلف  ومستند به قانون توضیح دهید :

مطابق ماده ی286 ق.م.ا. اخلال در نظام اقتصادی از مصادیق جرم افساد فی الارض میباشد وعمل اختفای مجرم یاد شده مستند به م 510 ق.م.ا. و جرم تلقی میگردد

11) عنصر مادی جرم افساد فی الارض را توضیح دهید : :                                          

عنصر مادی جرم مذکور میتواند شامل فعل ،ترک فعل وحتی گفتار باشد ،بنابراین هرعملی اعم از فعل وترک فعل که آثار تخریبی گسترده ای داشته باشد  به نحوی که جامعه را به خطر اندازد یا تهدید جدی برای امنیت ملی،جانها واموال مردم وبیت المال باشد تشکیل دهنده ی عنصر مادی جرم افساد فی الارض تلقی می شود .

12) جرم افساد فی الارض جرم مطلق است یا مقید ؟توضیح دهید : 

جرم افساد فی الارض از جرائم مقید است یعنی جرم زمانی محقق می شود که نتیجه ، یعنی اخلال شدید درنظم عمومی ،نا امنی، ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد  یا اموال عمومی وخصوصی یا اشاعه فساد یا فحشاء در حد وسیع حاصل شود                                                                                 

13) منظور از بقی چیست ؟  

منظور از بغی، تشکیل گروهی جهت قیام مسلحانه در برابر  اساس نظام جمهوری اسلامی ایران است . 

از حیث تعداد وهدف مرتکبین جرم توضیح داده شود:                        

برای تحقق جرم بغی باید جمعیتی بیش از دو نفر تشکیل گروه داده باشند  وهدف وقصد شان براندازی  نظام جمهوری اسلامی باشد همچنین بصورت مسلحانه اقدام به قیام نموده باشند این عمل در خارج کشور نیز بغی تلقی می گردد.                                                                

14) شخصی برای کمک به داعش در قلمرو ایران اطلاعاتی را  جمع آوری می کند  که قبل از خروج از کشور دستگیر می شود آیا عمل وی مشمول ماده ی502 می شود یا خیر ؟  

خیر؛ اگر یک طرف یا هر دو طرف جزء گروههای تروریستی یا سازمان آزادی بخش باشند  که فاقد خصیصه های لازم برای یک دولت هستند از شمول م502ق.م.ا. خارج خواهند شد و داعش دولت نیست 

15) نکات مربوط به ماده ی501 قانون تعزیرات را توضیح دهید :  

هرکس نقشه ها یا اسرار یا اسناد وتصمیمات راجع به سیاست داخلی یا خارجی کشور را عالما وعامدا دراختیار افرادیکه صلاحیت دسترسی به آنها را ندارند قرار دهد یا ازمفاد آن مطلع کند به نحوی که متضمن نوعی جاسوسی باشد به یک تا ده سال حبس محکوم می شود

16) جرم مندرج در ماده ی 505 قانون تعزیرات جرم مطلق است یا مقید چرا؟

اگردرجرم مذکور«سوء نیت عام »یعنی جمع آوری اطلاعات طبقه بندی شده اعم از محرمانه ،خیلی محرمانه، سری وبکلی سری است احراز گردد جرم مطلق است وچنانچه علاوه بر سوء نیت عام ( جمع آوری اطلاعات طبقه بندی شده) قصد خاص در برهم زدن امنیت کشور نیز  وجود داشته باشد  جرم مقید است.

17) بی موالاتی در حفظ اطلاعات طبقه بندی شده باچه شرایطی  جرم تلقی میشود؟

1-ارتکاب جرم توسط ماموران دولتی که دارای رابطه ی استخدامی با دولت باشد قابل تحقق است . 

 2-مامورین مذکور باید مسئول امور حفاظتی وطبقه بندی شده باشند یعنی شغل دولتی آنها با مسائل امنیتی و حفاظتی مرتبط باشد.              

 3- باید به ماموران مذکور آموزش لازم داده شده باشد یعنی در ظرف مدتی متعارف با نحوه ی کار خود آشنا شده باشند

18) ایا درجرم بی موالاتی در حفظ اطلاعات طبقه بندی شده قصد ونیت ضروری است ؟ توضیح دهید :  

 برای تحقق جرم مذکور قصد ونیت ضروری  نیست ولی تحقق بی مبالاتی ضروری است . ماموری که در اثر شکنجه، مستی اجباری ، تخلیه ی اطلاعاتی شود مرتکب جرم مذکور نشده است . مگر اینکه ، نفس قرار گرفتن درآن حالت،ناشی از بی مبالاتی باشد به عنوان مثال ؛ماموری که برای جمع آوری  اطلاعات از موضع دشمن ماموریت یافته است تا حد خاصی به مواضع دشمن نزدیک شود وبر خلاف توصیه های امنیتی به محل استقرار دشمن برود  سپس دستگیر ودر اثر شکنجه اطلاعات از او گرفته شود در اینجا بی مبالاتی صدق نموده وجرم مذکور تلقی می شود .                                                                                         

19) مخفی کننده یا سبب اخفاء شدن جاسوسان در چه شرایطی مشمول ماده ی510 قانون تعزیرات  است؟

با قصد برهم زدن امنیت ملی یا کمک به دشمن،جاسوسانی راکه مامور تفتیش یا وارد کردن هرگونه لطمه به کشور بوده اند،شناخته ومخفی نماید یا سبب اخفای آنها بشود 

 آیا عمل وی تسهیل وقوع جرم جاسوسی نیز تلقی می شود ؟ توضیح دهید: 

اقدامات مخفی کننده موجب امنیت وتسهیل ارتکاب جرم میشود

20)شناسایی ومعرفی جاسوس به دولت دیگر درچه صورت جرم محسوب می شود ؟

1» احراز ورود صدمه به امنیت ملی ایران،  

 2» جرم مذکور باید در قلمرو ایران ،اعم از زمینی ،هوایی،  یا دریایی اتفاق بیفتد. 

3» برای اعمال م502ق.م.ا. باید طرفین جاسوسی دولت محسوب شوند  یعنی ویژگیهای مذکور در حقوق بین الملل درمورد دولت که عبارتند از برخورداری از حکومت ،سرزمین وجمعیت است را دارا باشد .  

21) ورود شخص به پادگان نظامی به قصد سرقت سلاحهای جنگی سبک ، ایا مشمول ماده ی503 قانون تعزیرات می شود؟خیر چرا؟

چون افراد باید قصد سرقت یا نقشه برداری از چیزهایی را داشته باشد که جنبه ی محرمانه دارد وجزء اسرار سیاسی ،نظامی یا امنیتی محسوب می شوند ورود به اماکن ممنوعه به قصد سرقت اموال مشمول این ماده نمی شود .                    

22) ایا شخصی که کارمند پادگان نظامی است در وقت اداری ودر محل کارخود قصد سرقت اطلاعات نظامی را دارد مشمول ماده ی503 قانون تعزیرات می شود؟خیر چرا ؟   

  زیرا شخص کارمند مشمول افراد ذیصلاح برای ورود به محل مورد نظر میباشد در حالی که  ماده 503 برای مرتکب جرم،  ورود واقدام بدون اجازه ی مامورین ذیصلاح را درنظر داشته است

23) شخصی به قصد گرفتن عکس یادگاری از موزه ی آستان قدس  ، دوربین خود را مخفیانه به داخل موزه برده ، قبل از گرفتن فیلم یا عکس دستگیر می شود،آیا عمل وی مشمول ماده ی 503می شود؟ توضیح دهید :  

منظور از اماکن ممنوعه در م503ق.م.ا. هر مکانی است که ماموران ومسئولان ذیصلاح به هر دلیل مثلا برای حفظ قداست یک مکان مذهبی یا جلوگیری از خرابی آثار باستانی عسکبرداری از آن را ممنوع اعلام کند.  

+ نوشته شده در  جمعه بیست و هفتم فروردین ۱۳۹۵ساعت 17:28  توسط احمد وکیلی  | 

صفحه نخست
پروفایل مدیر وبلاگ
پست الکترونیک
آرشیو مطالب
عناوین مطالب وبلاگ

دی ۱۳۹۵
خرداد ۱۳۹۵
فروردین ۱۳۹۵
دی ۱۳۹۴
آذر ۱۳۹۴
دی ۱۳۹۲
آبان ۱۳۹۲
خرداد ۱۳۹۲

Powered By
  BLOGFA.COM